ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-28079/2024

Дело № А40-307289/23

г. Москва

02 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой,при ведении протокола судебного заседания секретарем Леликовым А.А.,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2024 по делу №А40-307289/23

по заявлению ОАО «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (ИНН: 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 

<

***>)

третье лицо – 1) ООО «Поставщик», 2) ООО «РТС-Тендер»

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя: ФИО1 по доверенности от 30.11.2022; 

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 18.01.2024;

от третьих лиц: 1) ФИО3 по доверенности от 16.02.2024, 2) не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «РЖД» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы о признании недействительными решения и предписания № 223ФЗ-355/23 от 28.09.2023.

В порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО «Поставщик», ООО «РТС-Тендер».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2024 по делу №А40-307289/23 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители антимонопольного органа и ООО «Поставщик» солидарно возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в письменных отзывах. Просили решение суда оставить без изменения

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителя третьего лица - ООО «РТС-Тендер».

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их в совокупности и взаимосвязи в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «Поставщик» обратилось в ФАС России с жалобой № 195 от 11.09.2023 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку средств пожаротушения (извещение №2436/ОАЭ-ЦДЗС/23, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru).

По результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме №2436/ОКЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора на поставку средств пожаротушения Комиссией Федеральной антимонопольной службы России вынесено решение №223ФЗ-355/23 от 28.09.2023.

Так, согласно решению антимонопольного органа жалоба признана обоснованной в части ненадлежащего установления сроков и выбора способа поставки товара.

В рамках принятого решения ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 4 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон №223-ФЗ), в связи с чем выдано предписание № 223ФЗ-355/23 от 28.09.2023.

На основании положений ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия совокупности перечисленных обязательных условий.

Из содержания жалобы ООО «Поставщик» следует, что одно из нарушений прав и законных интересов последнего выразилось в установлении ОАО «РЖД» неправомерных условий исполнения договора в части права заказчика направлять поставщику разнарядки не позднее, чем за 5 календарных дней до начала поставки товара с возможностью выбора заказчиком способа доставки товара.

В силу п. 4 ч. 10 ст. 4 Закона №223-ФЗ информационное обеспечение закупки включает в себя обязательное указание в документации о конкурентной закупке сведения о месте, условиях и сроках (периоде) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Согласно п. 1.2. формы договора поставки наименование товара, количество, цена, наименование страны происхождения товара, срок поставки товара указываются в спецификациях к договору. Срок поставки может быть детализирован в графике поставки, являющемся неотъемлемой частью спецификации (договора).

Исходя из п. 1.5 и 1.7.2 формы договора поставки поставка товара осуществляется в адрес получателей, то есть в адрес подразделения покупателя или иное уполномоченного лица, которому передается товар или в адрес которого производится отгрузка товара в соответствии с указанием покупателя (разнарядкой).

Пунктом 1.7.4 формы договора поставки предусмотрено, что «разнарядка» - подписанное уполномоченным лицом покупателя указание поставщику о поставке товара в адрес получателя, содержащее наименование получателя, его адрес, а также порядок поставки товара (отгрузка товара поставщиком в адрес получателя путем сдачи перевозчику, доставка поставщиком товара до склада получателя, выборка товара получателем со склада поставщика (грузоотправителя), отгрузка товара поставщиком железнодорожным транспортом в вагонах, предоставляемых покупателем), оформленное по форме разнарядки, содержащейся в Приложении № 1 к договору «Формы документов», либо в свободной форме с указанием всех сведений, предусмотренных соответствующей формой Приложения № 1 к договору.

Как следует из содержания указанного пункта, договором поставки предусмотрены четыре способа поставки товара, а именно:

- отгрузка товара поставщиком в адрес получателя путем сдачи перевозчику;

- доставка поставщиком товара до склада получателя;

- выборка товара получателем со склада поставщика (грузоотправителя);

- отгрузка товара поставщиком железнодорожным транспортом в вагонах, предоставляемых покупателем

Согласно п. 3.2.1 раздела 3 формы договора поставки заказчик обязан не позднее, чем за 5 календарных дней до начала поставки товара, направить поставщику разнарядки.

В соответствии с п. 4.1 формы договора поставки товар подлежит поставке в адрес получателей на условиях, указанных в спецификациях, в сроки, указанные в графике поставки (а при его отсутствии - в спецификации) и разнарядках. 

При этом досрочная поставка товара допускается только с согласия покупателя при наличии разнарядки, а покупатель вправе отказаться от принятия товара, поставка которого просрочена.

В п. 4.2 формы договора поставки указано, что порядок поставки товара (отгрузка товара поставщиком в адрес получателя путем сдачи перевозчику, доставка поставщиком товара до склада получателя, выборка товара получателем со склада поставщика (грузоотправителя), отгрузка товара поставщиком железнодорожным транспортом в вагонах, предоставляемых покупателем), определяется покупателем и указывается в разнарядке.

Из содержания формы договора следует, что им предусмотрено 17 мест (местонахождение получателей) поставки товара: г. Воронеж, г. Екатеринбург, г. Иркутск, г. Калининград, г. Красноярск, г. Мытищи, г. Нижний Новгород, г. Новосибирск, г. Батайск, г. Самара, г. Санкт-Петербург, г. Саратов, г. Хабаровск, г. Челябинск, г. Чита, г. Ярославль, г. Москва.

Соответственно, предусмотренные договором получателяитовара расположены в 17 различных субъектах Российской Федерации, находящихся на значительном (более 1000 км) расстоянии друг от друга, а временной интервал (срок поставки) одинаков для всех получателей.

Апелляционный суд обращает внимание, что участниками аукциона, проводимого ОАО «РЖД», могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, в то время как к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся хозяйствующие субъекты со среднесписочной численностью работников не более 250 человек (ст. 4 Федеральный закон от 24.07.2007 №209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации").

Таким образом, условия договора поставки предполагают информирование поставщика, являющегося субъектом МСП с численностью работников не более 250 человек, что естественным образом затрудняет наличие филиалов во всех 17 субъектах РФ, на территории которых расположены получатели, за 5 календарных дней, то есть в любой момент (включая выходные дни, а не только рабочие).

При этом за 5 дней до поставки товара поставщик получает сведения:

- о конкретном товаре, указанном в разнарядке, подлежащим поставке;

- получателе товара (место);

- одном из четырех способах поставки.

Пунктом 5.7. формы договора поставки также установлена гарантия поставщика касательно того, что поставляемый по настоящему договору товар является новым, ранее не находился в эксплуатации и на дату поставки его остаточный срок годности и/или срок службы составит не менее 97%.

Как верно отмечено судом первой инстанции, закупка товара поставщиком впрок является невозможной или затруднительной в связи с существенным риском нарушения данного условия.

Кроме того п. 7.1 договора поставки предполагает, что если заказчик направляет поставщику разнарядку с выбранным способом поставки путем отгрузки железнодорожным транспортом, поставщик должен за 10 календарных дней до даты отгрузки направить заявку на предоставление подвижного состава при установленном сроке направления разнарядки 5 календарных дней до начала поставки.

Между тем п. 9.1 формы договора поставки предусмотрено, что за просрочку поставки товара/непоставку товара покупатель вправе потребовать от поставщика уплаты неустойки в размере 0,1% от цены настоящего договора/цены товара, поставленного с просрочкой, либо цены непоставленного товара за каждый день просрочки/непоставки.

Данное условие в совокупности с п. 7.1 договора поставки предполагает просрочку поставки как минимум на 5 календарных дней.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, признает, что спорные условия договора не соответствуют не только положениям Закона о закупках, как возлагающие на участника закупки такие условия, которые являются затруднительными и препятствуют надлежащим образом и в полном объеме выполнить обязательства по договору, но и свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика (ст. 10 ГК РФ), поскольку данные действия существенным образом ограничивают конкуренцию - существенным образом снижается количество возможных участников закупки.

Вместе с тем заказчиком ни антимонопольному органу, ни судам первой и апелляционной инстанции не дано обоснование целесообразности и необходимости составления условий поставки таким образом.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и обстоятельств дела.

            Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2024 по делу №А40-307289/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      С.Л. Захаров 

Судьи:                                                                                               И.А. Чеботарева 

                                                                                                           В.А. Яцева