ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определение арбитражного суда

 

09 августа 2023 года                                                                                                  Дело № А49-1106/2021

гор. Самара                                                                                                                      11АП-9257/2023

Резолютивная часть постановления оглашена 02 августа 2023 года. 

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2023 года. 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Гадеевой Л.Р.,

судей Львова Я.А., Машьяновой А.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев 02 августа 2023 года в открытом судебном заседании, в помещении суда, в зале №2, 

апелляционную жалобу акционерного общества «АктивКапитал Банк» в лице конкурсного управляющего Государственной Корпорации «Агентство по страхованию вкладов» на определение Арбитражного суда Пензенской области от 02.05.2023, вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» о включении в реестр требований кредиторов должника 

в рамках дела №А49-1106/2021 о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества «Возрождение», ИНН 

<

***>, 

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества «АктивКапитал Банк» в лице конкурсного управляющего Государственной Корпорации «Агентство по страхованию вкладов» - представитель ФИО2 по доверенности от 28.06.2023;

от иных лиц – не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 18.02.2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РесурсИнвестСтрой» возбуждено дело о признании акционерного общества «Возрождение» несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 20.02.2021 заявление ООО «ВЭЙТ» принято к производству в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве. 

Определение арбитражного суда от 22.03.2021 принят отказ общества с ограниченной ответственностью «РесурсИнвестСтрой» от заявления о признании несостоятельным (банкротом) акционерного общества «Возрождение», производство по заявлению прекращено.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 09.06.2021 произведена процессуальная замена заявителя по делу №А49-1106/2021 с общества с ограниченной ответственностью «ВЭЙТ» на правопреемника – ФИО3. В отношении акционерного общества «Возрождение» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4, член Ассоциации арбитражных управляющих «Солидарность».

Публикация произведена в газете «КоммерсантЪ» 19.06.2021.

В Арбитражный суд Пензенской области 10.01.2022 обратился кредитор - общество с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» с заявлением о включении суммы 68 797 915,35 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 13.01.2022 заявление кредитора принято к производству с указанием на то, что в порядке пункта 7 статьи 71 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» требование будет рассмотрено после введения процедуры, следующей за процедурой наблюдения.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 19.12.2022 акционерное общество «Возрождение» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО5, член Ассоциации Межрегиональной Саморегулируемой организации арбитражных управляющих «Содействие».

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 02.05.2023 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» о включении в реестр требований кредиторов должника удовлетворено частично, «Признать установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов акционерного общества «Возрождение» требование общества с ограниченной ответственностью «Транснефть – Дальний Восток» в сумме 34 299 234,21 руб., в т.ч. убытки – 905832 руб., неустойка – 33 393 402,21 руб.». 

Не согласившись с принятым судом первой инстанции судебным актом, акционерное общество «АктивКапитал Банк» в лице конкурсного управляющего Государственной Корпорации «Агентство по страхованию вкладов» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Пензенской области от 02.05.2023 по делу №А49-1106/2021 отменить, принять новый судебный акт.  

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2023 апелляционная жалоба оставлена без движения. Заявителю предложено устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления апелляционной жалобы без движения в срок до 05.07.2023.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2023 апелляционная жалоба принята к производству. 

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 АПК РФ.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» поступили возражения на апелляционную жалобу.

Поступившие документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании представитель акционерного общества «АктивКапитал Банк» в лице конкурсного управляющего Государственной Корпорации «Агентство по страхованию вкладов» поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила снизить сумму контрактной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и не явившихся в судебное заседание, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

В ходе судебного заседания представитель акционерного общества «АктивКапитал Банк» в лице конкурсного управляющего Государственной Корпорации «Агентство по страхованию вкладов» пояснила, что определение Арбитражного суда Пензенской области от 02.05.2023 по делу №А49-1106/2021 просит отменить, снизив сумму неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.  

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 июня 2020 года N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания

В соответствии с разъяснением, содержащимся в абзацах 3 и 4 пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" арбитражный суд апелляционной инстанции пересматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило, виду чего в остальной части законность и обоснованность судебного акта судебной коллегией не проверялись. 

Рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта.

В соответствии со ст. 32 Закона о банкротстве и ч. 1 ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 данного Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. 

Согласно пунктам 4 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности требований кредиторов арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов. 

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, при наличии доказательств уведомления кредиторов о получении таких требований рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов. 

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 31.10.2017 между ООО «Транснефть-Дальний Восток» (Заказчик) и АО «Возрождение» (Подрядчик) заключен контракт №315/07-01/17/5808-17, в соответствии с которым Подрядчик в установленные контрактом сроки и в счет контрактной цены выполнит за свой риск, своими силами и силами согласованных Заказчиком субподрядных организаций, все работы и услуги в объеме, определенном настоящим контрактом и рабочей документацией, а также обеспечит страхование объекта в соответствии со статьей 27 контракта, предоставит обеспечение исполнения обязательств по контракту в виде безусловных и безотзывных банковских гарантий и/или обеспечительного платежа в соответствии со статьей 26 контракта и выполнит все иные требования, установленные контрактом. 

Контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляет 5 207 776 886,99 руб. (п.4.1 контракта). 

1) В соответствии с контрактными условиями Подрядчик гарантировал соответствие качества выполненных работ требованиям соответствующих нормативных документов, действующих в ПАО «Транснефть» (п. 28.1 контракта), и устранение в течение срока действия Контракта, в том числе в течение Гарантийного срока, своими силами и за свой счет всех работ по исправлению и устранению дефектов/недостатков, являющихся следствием неисполнения обязательств по контракту (п. 28.3 контракта).

Продолжительность Гарантийного срока на результат Работ, выполняемых по Контракту, составляет 2 года, на Антикоррозийное покрытие 5 лет от даты подписания Сторонами Акта приемки законченного строительством Объекта (КС -14) приемочной комиссией (п. 28.4 контракта).

В соответствии с п. 29.9.3 Контракта в случае нарушения Подрядчиком более чем на 15 (пятнадцать) календарных дней сроков устранения дефектов/недостатков, Заказчик вправе предъявить Подрядчику неустойку в размере 100 000 рублей за каждый день просрочки, но не более 1% от Контрактной цены за каждое нарушение.

Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией подписан 16.12.2019.

Комиссией в составе представителей ООО «Транснефть - Дальний Восток», ООО «Транснефть Надзор», АО «Возрождение» 03.08.2020 подписан Акт о выявленных дефектах/недостатках в Гарантийный период по объекту «ТС «ВСТО-II». Резервная нитка ППМН через р. Амур. Строительство» с приложением перечня выявленных замечаний и дефектов в количестве 132 шт., определен предельный срок устранения замечаний - 30.10.2020.

По состоянию на 19.07.2021 Подрядчиком произведено устранение замечаний в количестве 48 шт., по 84 замечаниям допущен срыв срока устранения на 247 дней, в связи с чем, в адрес Подрядчика была направлена претензия от 27.07.2021 №ТДВ/07-18/13223 об оплате неустойки в размере 51 550 654,71 руб., требования которой в добровольном порядке должником не исполнены.

2) Работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты Подрядчиком в сроки согласно приложению 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 22.09.2020 (пункт 5.1. контракта). 

В соответствии с дополнительным соглашением от 12.11.2020 №26, работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты Подрядчиком в сроки согласно приложению 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 20.11.2019, за исключением сезонных и прочих работ, выполняемых после ввода объекта в эксплуатацию. 

Сезонные и прочие работы, выполняемые после ввода объекта в эксплуатацию (строки №№ 1.7/н, 1.8./н, 2.5/н, 2.6/н, 3.11/н, 3.12/н, 4.8.2/н, 4.8.3/н, 4.9.1/н, 4.9.5/н, 4.9.6/н, 4.9.7/н, 4.9.10/н, 4.9.11/н, 4.9.12/н, 4.9.15/н, 4.9.16/н, 5.6.1/н, 5.6.2/н, 5.19/н, 6.7.10/н, 6.7.11/н, 6.7.12.2/н, 6.7.12.3/н, 6.7.12.4/н, 6.7.12.5/н, 7.15/н, 7.17/н, 7.18/н, 8.5.10.1/н, 8.5.10.2/н, 8.5.11.1/н, 8.5.11.2/н, 11.1/н, 14.6.3/н, 15.21.9.4/н, 15.21.7.5.2/н, 17.14а/н, 17.14.1/н, 19.6.2/н, 19.6.3/н, 19.8.1, 19.8.2, 19.8.3, 19.8.4, 21.8.5/н, 21.8.5.1, 21.8.5.1/н, 21.8.6/н, 22.8.2/н, 22.8.3/н, 23.15.2/н, 34.2/н, 47.2/н, 49.2/н, 71.1/н, 71.3/н, 75.1, 75.2 приложений №№ 1,2 к контракту), должны выполняться подрядчиком в сроки, указанные в приложении 2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 22 сентября 2020 (пункт 2.2. дополнительного соглашения от 12.11.2020 №26). 

В соответствии с пунктом 26.8.1. контракта, не позднее 30 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14, приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (форма Ф-36, приложение 46) представить Заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию исполнения условий контракта (по форме приложения 19) банка-гаранта, указанного в приложении 22 «Перечень банков-гарантов для оформления банковских гарантий», на сумму в размере 10% от общей стоимости сезонных и прочих работ, выполняемых после ввода объекта в эксплуатацию. Срок действия такой банковской гарантии исполнения условий контракта должен превышать срок выполнения сезонных и прочих работ, выполняемых после ввода объекта в эксплуатацию, на 60 календарных дней. 

В соответствии с пунктом 26.8.2. контракта, не позднее 30 календарных дней после сдачи-приемки всего объема сезонных и прочих работ, выполняемых после ввода объекта в эксплуатацию, представить заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств Подрядчика в гарантийный срок (по форме приложения 20) банка-гаранта, указанного в приложении 22 «Перечень банков-гарантов для оформления банковских гарантий», на сумму в размере 5% от общей стоимости указанных работ. Стоимость сезонных и прочих работ, выполненных подрядчиком и принятых Заказчиком после ввода объекта в эксплуатацию определяется в справке о стоимости выполненных работ и услуг, поставленных материалов и оборудования по форме приложения 31, оформляемой Заказчиком и Подрядчиком с целью предъявления в банк-гарант. 

Пунктом 29.1.5. контракта предусмотрено, что в случае задержки Подрядчиком срока завершения работ по объекту в целом, указанного в пункте 5.1. контракта, Заказчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,3% от контрактной цены объекта за каждый день просрочки. Кроме уплаты неустойки Подрядчик обязан компенсировать Заказчику затраты на дополнительное ведение авторского надзора и строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием строительной площадкой. 

Пунктом 29.12.3. контракта предусмотрено, что в случае нарушения Подрядчиком на срок более 10 календарных дней срока предоставления безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств в гарантийный период, установленного в пунктах 26.4 или 26.8.2 контракта, Заказчик вправе предъявить Подрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы не предоставленной банковской гарантии за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы не предоставленной банковской гарантии. 

Сторонами 20.11.2020 подписан Акт приемки законченного строительством объекта № 06-ТПР-001-005541-СР.

Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия от 01.12.2020 № ТДВ/07- 18/22203 с требованием об оплате убытков в размере 292 520 руб. за дополнительный авторский надзор. 

Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия от 07.12.2020 № ТДВ/07- 18/22539 с требованием об оплате убытков в размере 613 312 руб. за дополнительный строительный контроль. 

Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия от 30.11.2020 № ТДВ/07- 18/22086 с требованием об оплате пени в размере 1 191 140 руб. 54 коп. за периоды за нарушение сроков отдельных этапов работ. 

Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия от 19.02.2021 № ТДВ/07-18/3221 с требованием об оплате пени в размере 356 659 руб. 21 коп. за неисполнение обязанности по предоставлению банковской гарантии в срок, установленный контрактом.

Подрядчиком обязательства по оплате суммы пени не исполнены, в связи с чем, Заказчик обратился с исковым заявлением в суд.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.11.2021 по делу №А73-8959/2021 с АО «Возрождение» в пользу ООО «Транснефть-Дальний Восток» взыскано 2 453 631,75 руб., составляющих убытки в размере 905 832 руб., пени в размере 1 547 799,75 руб., а также судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 35 268 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2022 решение от 15.11.2021 по делу № А73-8959/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставлено без изменения.

3) Согласно п.26.1 контракта Подрядчик предоставляет Заказчику безусловную и безотзывную банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса, банка-гаранта, указанного в Приложении 22 «Перечень банков гарантов для оформления банковских гарантий», на сумму в размере 33,3% от общей суммы авансов, указанных в пункте 6.3 контракта, либо письменно уведомляет Заказчика об отказе от аванса. 

Срок действия безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 30 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса согласно Приложению 1 «Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования».

В силу п.26.4 контракта не позднее 30 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией (КС-14, Приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом Объекта (Ф-36, Приложение 46), Подрядчик обязан представить безусловную и безотзывную банковскую гарантию выполнения обязательств подрядчика в гарантийный срок (по форме Приложения 20) банка гаранта, указанного в Приложении 22 - Перечень банков-гарантов для оформления банковских гарантий», на сумму в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком в составе объекта работ, услуг, поставленных материалов и оборудования (в том числе оборудования, не требующего монтажа, материалов и оборудования, передаваемых в резерв). Стоимость выполненных подрядчиком в составе объекта работ и услуг, поставленных оборудования, требующего монтажа и оборудования, не требующего монтажа. Материалов и оборудования, передаваемых в резерв, определяется в справке о стоимости выполненных работ и услуг, поставленных материалов и оборудования по форме Приложения 31. оформляемой Заказчиком и Подрядчиком с целью предъявления в банк-гарант. 

Срок действия безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств подрядчика в гарантийный срок составляет 24 месяца от даты оформления акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, Приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36. Приложение 46). 

За нарушение срока предоставления банковской гарантии более, чем на 10 календарных дней, Подрядчик несет ответственность в размере 0,1% от суммы не предоставленной банковской гарантии, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы не предоставленной банковской гарантии (пункт 29.12.1 контракта). 

В случае нарушения Подрядчиком на срок более 10 календарных дней срока предоставления новой/дополнительной безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса или изменений к ранее предоставленной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса, установленного в пунктах 26.1.1, 26.1.2 контракта, Заказчик вправе предъявить Подрядчику неустойку в размере 0,2% целых две десятых процента от суммы не предоставленной новой/дополнительной безусловной и безотзывной банковской гарантии (изменений к ранее предоставленной банковской гарантии) за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы не предоставленной банковской гарантии (пункт 29.12.2 контракта). 

Подрядчик 13.11.2017 предоставил гарантию №08505-03 в обеспечение возврата аванса со сроком действия по 30.09.2020. 

На момент истечения срока действия полученной гарантии сумма незачтенного аванса составила 64 005 991,96 руб., что подтверждается актом сверки на 31.10.2020, актом сверки на 31.12.2020. 

В целях обеспечения обязательства, предусмотренного пунктом 26.1 контракта по предоставлению банковской гарантии возврата аванса, превышающей на 30 дней последнюю дату зачета аванса, Подрядчик должен был получить и представить заказчику новую банковскую гарантию на сумму 33,3% от незачтенной суммы аванса. 

Данное обязательство Подрядчиком исполнено не было. 

Заказчиком в адрес Подрядчика была направлена претензия №ТДВ/07-18/23383 от 17.12.2020 о выплате неустойки за данное нарушение в сумме 1 065 699,77 руб. за период с 02.10.2020 по 03.12.2020.

Стоимость выполненных работ и затрат на строительство объекта составила 5 012 260 541,39 руб. 

Исходя из такой стоимости работ, подрядчик должен был предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую выполнение подрядчиком обязательств в гарантийный срок, на сумму 250 613 027,07 руб. 

При этом срок действия банковской гарантии должен был составить 24 месяца от даты оформления Акта приемки законченного строительством объекта (акт по форме КС-14). 

Подрядчик выполнил строительство объекта, в отношении которого был заключен контракт, Акт по форме КС-14 был подписан сторонами 16.12.2019. 

Учитывая данное обстоятельство, обязанность по предоставлению банковской гарантии на гарантийный срок должна была быть исполнена до 14.01.2020. 

Данная банковская гарантия Подрядчиком не была предоставлена. 

Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию №ТДВ/07-18/23383 от 17.12.2020 о выплате неустойки в сумме 12 531 004,46 руб. за период с 16.01.2020. по 03.11.2020.

Претензии Заказчика остались неисполненными, что послужило основанием для обращения с исковым заявлением в суд.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.07.2021 по делу №А73-2524/2021 с акционерного общества «Возрождение» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Транснефть - Дальний Восток» взыскана неустойка в размере 14 662 050 руб. 89 коп., а также судебные расходы в виде уплаченной госпошлины в сумме 96 310 руб. 

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 7 июля 2021 года по делу № А73-2524/2021 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.03.2022 решение от 07.07.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2021 по делу № А73-2524/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставлены без изменения.

Таким образом, кредитор числит за должником задолженность в сумме 68 797 915,35 руб., из которых неустойка – 67 760 505,35 руб., убытки – 905 832 руб., госпошлина – 131 578 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью «Транснефть-Дальний Восток» в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов акционерного общества «Возрождение».

Возражая относительно заявленных требований, конкурсный управляющий указывал, что обществом «Транснефть-Дальний Восток» не представлены достаточные доказательства, подтверждающие образование задолженности по неустойке, проверить расчет заявленной неустойки, по представленным в материалы дела документам не представляется возможным, также невозможно установить период начисления неустойки. Также конкурсный управляющий ходатайствовал о применении ст.333 ГК РФ, поскольку начисление кредитором именно такого размера договорной неустойки, который явно является необоснованно завышенным, изначально ставит в уязвимое положение должника, формирует крайне несправедливые условия ответственности, которые не зависят от волеизъявления сторон. Взыскиваемый с должника размер неустойки не соответствует компенсационному характеру института неустойки и не соизмерим с нарушенным интересом кредитора.

Уполномоченный орган в пояснениях просил признать установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование кредитора в сумме неустойки 17 762 767,14 руб. На основании статьи 333 ГК РФ ходатайствовал о снижении неустойки, предусмотренной п.29.9.3 контракта, до 0,01% (515 506,55 руб.) от контрактной цены.

Кредитора АО «АктивКапитал Банк» указывал на то, что размер неустойки завышен и подлежит уменьшению на основании ст. 333 ГК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 307, 309, 310, 330, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал их достаточными для вывода о наличии у должника перед кредитором неисполненного денежного обязательства в сумме 68 797 915,35 руб., из которых неустойка – 67 760 505,35 руб., убытки – 905 832 руб., госпошлина – 131 578 руб. 

Суд первой инстанции, установив доказанность причинения кредитору убытков в размере 905 832 руб., признал требование в указанной части подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов акционерного общества «Возрождение». 

При этом суд первой инстанции прекратил производство по заявлению в части требования о включении в реестр требований кредиторов расходов по уплате государственной пошлины в размере 131 578 руб., установив текущий характер заявленного в указанной части требования. 

Рассматривая ходатайства лиц, участвующих в деле, о применении положений ст. 333 ГК РФ в части начисления неустойки, предусмотрено п.29.9.3 контракта №315/07-01/17/5808-17 от 31.10.2017, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (ч. 2 ст. 333 ГК РФ).

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Согласно разъяснениям, изложенным в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Под соразмерностью суммы неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае неустойка исчислена кредитором на основании п. 29.9.3 контракта в размере 51 550 654,71 руб. (по 100 000 руб. за каждый день просрочки устранения дефектов/недостатков, но не более 1% от Контрактной цены).

Оценивая размер неустойки, начисленной в соответствии с п.29.9.3. контракта, учитывая, что размер заявленной неустойки, предусмотренной условиями договора, является явно завышенным, принимая во внимание разъяснения, изложенные в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к обоснованному и справедливому выводу о наличии оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения размера неустойки, предусмотренной п.29.9.3 контракта, до суммы 17 183 551,57 руб. (1/3 от заявленной суммы).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для частичного удовлетворения заявленных требований, признав обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника требования общества «Транснефть-дальний Восток» в сумме 34 299 234,21 руб., в т.ч. убытки – 905832 руб., неустойка – 33 393 402,21 руб.

При этом судом отмечено, что требование общества с ограниченной ответственностью «Транснефть – Дальний Восток» в сумме 33 393 340,22 руб. (неустойка) учитывается отдельно в реестре требований кредиторов и подлежит удовлетворению после погашения основной суммы задолженности, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитывается.

Выражая несогласия с принятым судом первой инстанции судебным актом, Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» указывала на необходимость дополнительного снижения суммы неустойки, предусмотренной п.29.9.3 контракта №315/07-01/17/5808-17 от 31.10.2017.

Отклоняя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия исходит из следующего.

Согласно п. 2 ст. 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7) даны следующие разъяснения положений ст. 333 ГК РФ, подлежащие применению в настоящем споре. Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. При взыскании неустойки с иных лиц правила ст. 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности {х\. 71 постановления N 7). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (п. 73 постановления № 7). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования {и. 74 постановления № 7).

Из вышеприведенных положений постановления № 7 следует, что коммерческая организация вправе подать заявление об уменьшении неустойки, но она обязана доказать несоразмерность неустойки последствиям допущенного ею нарушения исполнения обязательства, размер которой был согласован сторонами при заключении договора.

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего незаконного поведения (п. 29 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N1 (2020)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10.06.2020)

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.12.2019 № 307-ЭС19-14101 по делу № А56-64034/2018 указано, что судебная коллегия считает недопустимым уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания несоразмерности, представления соответствующих доказательств в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований.

Согласно Определению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 24.02.2015 № 5-КГ14-131, при применении положения части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо исходить из недопустимости решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Вместе с тем, заявляя о дополнительном снижении неустойки, Банк не представил доказательств несоразмерности суммы контрактной неустойки, признанной судом первой инстанции обоснованной с учетом применения положений ст. 333 ГК РФ. 

С учетом изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции в обжалуемой части.

Судом первой инстанции дана мотивированная оценка доводам лиц, участвующих в деле, и с учетом признания их обоснованными снижен размер контрактной неустойки в три раза, приняв во внимание последствия нарушения должником принятых на себя обязательств, иные существенные обстоятельства дела, а также компенсационный характер неустойки. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. 

В соответствии соложениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в настоящем случае не предусмотрена.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение  Арбитражного суда Пензенской области от 02.05.2023 по делу №А49-1106/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через арбитражный суд первой инстанции.

 

 

Председательствующий                                                                           Л.Р. Гадеева

 

Судьи                                                                                                          Я.А. Львов  

 

А.В. Машьянова