Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-4738/2022

30 декабря 2023 года

г.Санкт-Петербург

 

Судья  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и  Ленинградской области С.Б. Гуляев

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: 

Общества с ограниченной ответственностью «Нева Брендинг»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области

об оспаривании постановления от 30.11.2021 № 045/04/14.3-168/2021

при участии 

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 08.06.2022 

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 24.11.2022 (ВКС)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Нева Брендинг» (далее – Общество, ООО «Нева Брендинг») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС, Управление) от 30.11.2021 № 045/04/14.3-168/2021.

Определением суда от 09.06.2022 производство по делу приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А34-19415/2021.

Согласно Распоряжению Заместителя Председателя Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области ФИО4, в связи с длительным отсутствием судьи Т.М. Ресовской, руководствуясь статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело передано для рассмотрения в производство судье С.Б. Гуляеву. 

Определением от 13.10.2023 суд назначил судебное заседание для рассмотрения  вопроса о возобновлении производства по делу на 20.11.2023.

В судебном заседании 18.12.2023 суд возобновил производство по делу.

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

По ходатайству УФАС судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при исполнении судебного поручения Арбитражным судом Курганской области. Представить УФАС против заявленных требований возражал.

В судебном заседании Общество поддержало заявленные требования. 

Исследовав материалы дела, заслушав позиции сторон, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела явилось непосредственное обнаружение должностным лицом УФАС достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения при принятии решения УФАС № 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021, а именно распространения ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи 08.05.2021 в 13 ч. 12 мин., 21.05.2021 в 15 ч. 02 мин., 28.05.2021 в 16 ч. 19 мин., 05.06.2021 в 19 ч. 08 мин., 06.06.2021 в 13 ч. 20 мин., 11.06.2021 в 15 ч 12 мин. на абонентский номер 

<

***> в виде направления SMS-сообщений с «буквенного» номера «Ollis.ru», нарушающей часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В связи с этим 12.11.2021 Управлением составлен протокол об административном правонарушении по делу № 045/04/14.3-168/2021, по которому действия Общества квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Постановлением от 30.11.2021 о назначении административного наказания по делу №045/04/14.3-168/2021 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде 100 000 руб. штрафа.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд. 

 В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу положений пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация.

Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Как установлено решением УФАС по делу 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021,  15.06.2021 в УФАС поступило заявление ФИО5 (вх. № 2371 от 15.06.2021) с жалобой на получение нежелательных SMS-сообщений рекламного характера с буквенного номера «Ollis.ru» с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявитель сообщил и как установлено антимонопольным органом, что 08.05.2021 г. в 13 ч. 12 мин., 21.05.2021 г. в 15 ч. 02 мин., 28.05.2021 г. в'16 ч. 19 мин., 05.06.2021 г. в 19 ч. 08 мин., 06.06.2021 г. в 13 ч. 20 мин., 11.06.2021 г. в 15 ч 12 мин. на его абонентский номер 

<

***> поступили SMS -сообщения с «буквенного» номера «Ollis.ru», содержащие следующую информацию:

08.05.2021 г. в 13:11: «Пицца в подарок при заказе от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru»;

21.05.2021 г. в 15:02 с текстом смс: «Пицца в подарок при заказе от 1150Р по коду Карбонара30 на ollis.ru»;

28.05.2021 г. в 16:19 с текстом: «Подарок по коду ПРИВЕТ на первый заказ в приложении ollis.ru/m/pizza»;

05.06.2021 г. в 19:08 с текстом: «Пицца в подарок! От 1150P по коду Карбонара30 на ollis.ru»;

06.06.2021 г. 13:20 с текстом: «WOW какая пицца! Пицца на тонком тесте за 390Р по коду WOW на ollis.ru»;

11.06.2021 г. в 15:12 с текстом: «Пицца в подарок от 1150Р по код Карбонара30 на ollis.ru».

ФИО5 согласия на получение указанной рекламы на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По его мнению, указанные действия по распространению рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов УФАС вынесено определение о возбуждении дела № 045/05/18-32/2021 от 11.08.2021.

Согласно    информации,    полученной    на    официальном    сайте   Россвязи https://rossvyaz.gov.ru/deyatelnost/resurs-numeracii/vypiska-iz-reestra-si.temy-i-plana numeracii, абонентский номер (перенесен от другого оператора), указанный ФИО5 

<

***>, выделен оператору связи ПАО «МегаФон».

Согласно информации, представленной ПАО «МегаФон» УФАС (вх. № 2544 от 28.06.2021), подтверждено осуществление отправлений SMS-сообщений на номер 

<

***> 08.05.2021 в 13:12, 21.05,2021 . 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20 и 11.06.2021 в 15 12 от отправителя, имеющего буквенное обозначение «Ollis», выделенное АО «Связной Загрузка». Также согласно представленным данным абонентский номер 

<

***> выделен по договору оказания услуг связи от 09.07.2015 №3505825-191 ФИО5

Вместе с тем отправка SMS-сообщений осуществлена АО «Связной Загрузка» (далее - Заказчик) на основании заключенного с Оператором договора. В соответствии с договором № ДМИ-СВЗНЗГРЗК-01082016 от 01.08.2016 и соглашением о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021 Оператор оказывает Заказчику услуги по размещению посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов (далее -РИМ) Заказчика (Клиента Заказчика) среди абонентов, а также по предоставлению доступа к интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса. Поскольку ПАО «Мегафон» оказывает именно услуги связи на основании публичных договоров, то оператором не может быть отказано в передаче сообщений по сети подвижной связи. При этом оператор связи не может являться распространителем рекламы, в связи с чем в действиях ПАО «Мегафон» отсутствуют нарушения законодательства о рекламе.

Согласно представленным в УФАС письменным пояснениям АО «Загрузка» на запрос информации (вх. № 2862 от 19.07.2021) из которых следует, что от имени отправителя «Ollis» CMC - сообщений: 08.05.2021 в 13:12, 21.05.2021 в 15:02, 28.05.2021 в 16:19, 05.06.2021 в 19:08, 06.06.2021 в 13:20, 11.06.2021 в 15:12 осуществлялась CMC-рассылка через технические и программные средства АО «Загрузка» по заказу ООО «Раппорто» в рамках договора №СМС-10/17 от 01.03.2017. В соответствии с условиями договора АО «Загрузка» (Исполнитель) берет на себя обязательство по предоставлению ООО «Раппорто» (Заказчик) доступа к коммуникационной платформе исполнителя (КИИ) для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика, формируемых и отправляемых Заказчиком, для дальнейшей отправки CMC-сообщений Заказчика Абонентам. АО «Загрузка» оказывает только технологические услуги и не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспростронителем. Абонентский номер 

<

***> исключен из базы программного комплекса АО «Загрузка».

Ответом на запрос антимонопольного органа ООО «Раппорто» (вх. № 3093 от 02.08.2021) сообщило, что рассматриваемые смс-рассылки осуществлялись в рамках договора №НБ-01/19 от 23.01.2019 между ООО «Раппорто» (Агрегатор) и ООО «Нева Брендинг» (Заказчик). В соответствии с условиями договора Агрегатор за обусловленную плату предоставляет Заказчику доступ к Системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до Абонентов различных SMS-рассылок, управление ими, а также услуги по осуществлению информационно-технического обслуживания. Заказчик гарантирует наличие согласий от Абонентов на получение ими коротких текстовых сообщений, рассылку по сети подвижной радиотелефонной связи. ООО «Раппорто» не участвует в формировании смс-сообщений и круга получателей, не определяет дату и время рассылки, а выполняет только технологическую функцию по передаче сообщений через свою коммуникационную платформу от Заказчика оператору. ООО «Раппорто» не обладает техническим оборудованием для непосредственной передачи сообщений на номера Абонентов без оператора. При этом инициатором рассылки и лицом, определившим содержание смс-сообщения и осуществившим приведение информации в готовую для распространения форму, является Заказчик.

Таким образом, установлено, что конечным заказчиком смс-рассылки является ООО «Нева Брендинг».

02.08.2021 от ООО «Нева Брендинг» на запрос информации УФАС поступили письменные пояснения (вх. № 3094), согласно которым рассылка указанных смс-сообщений рекламного характера на номер абонента совершена ООО «Нева Брендинг» в соответствии с договором № НБ-01/19 от 23.12.2018, заключенного с ООО «Рапорто (Исполнитель). По условиям договора Исполнитель предоставляет ООО «Нева Брендинг» (Заказчику) доступ к системе Rapporto, обеспечивающей формирование, планирование, доставку до Абонентов различных СМС-рассылок, управление ими, а также оказание услуг по осуществлению информационно-технического обслуживания.

ООО «Нева Брендинг» является рекламной компанией, оказывающей услуги по продвижению продукции под знаком обслуживания «Ollis» на рынке общественного питания на основании соответствующих договоров с изготовителями этой продукции. Рекламирование осуществляется, в том числе путём направления рекламных предложений бренда «Ollis» через CMC-сообщения потребителям, которые заказывали продукцию «Ollis» ранее.

Абонентом телефонного номера 

<

***> был оформлен заказ на приготовление и доставку продукции «Ollis» с использованием указанного номера мобильного телефона согласно ассортименту, размещенному на сайте www.ollis.ru, на котором в процессе оформления заказа абонент предоставил свои персональные данные, необходимые компании для исполнения его заказа.

В соответствии с правилами публичной оферты и предоставления согласия на обработку персональных данных, размещенных на сайте www.ollis.ru, клиент, оформляя заказ на изготовление и доставку продукции «Ollis», соглашается с вышеуказанными правилами. Таким образом, смс-сообщения, направленные на номер абонента, были осуществлены с его предварительного согласия.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только При условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы! при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Сам факт оформления заказа продукции компании «Ollis» не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на заказ продукции, при этом предусмотренное в правилах оказания услуг автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента (или лица, действующего в его интересах) согласие на получение рекламы и порядок оформления заказов на сайте и в приложении вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение смс-сообщений рекламного характера в целях осуществления заказа желаемой продукции.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Нахождение оформления заказа продукции компании «Ollis» в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки на получение товара как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношение к оформлению заказа продукции компании «Ollis» условие.

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления.

Кроме того, последующие действия для отказа от рассылки, которые необходимо совершить потребителю с целью прекращения нежелательной рассылки, являются также неправомерным обременением для потребителя.

При заказе продукции компании «Ollis» у потребителя отсутствует изначально возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться.

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться.

Распространение рекламы в данном случае связано с интересами ООО «Нева Брендинг», но при этом не должно нарушать права абонента на добровольное получение информации, а также создавать неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной, вопреки воли, рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа.

Следовательно, в данном случае, согласие на получение рекламного сообщения не было надлежащим образом получено, поскольку в данном случае не представлено доказательств добровольного волеизъявления абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, так как без согласия с правилами предоставления услуг при заказе продукции невозможно осуществить заказ.

На основании изложенного установлено, что указанное сообщение направлено абоненту без его согласия на получение данной информации, что не соответствует требованиям, установленным в части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Суд также отмечает, что решение по делу № 045/05/18-32/2021 от 30.08.2021 было обжаловано в суде в рамках дела № А34-19415/2021, в удовлетворении заявленных Обществом требований судом было отказано.

Таким образом, действия Общества, выразившиеся в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, содержат событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что в свою очередь подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным  Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями. Общество не представило доказательств невозможности соблюдения требований законодательства, того, что им были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению для недопущения совершения правонарушения.

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу о доказанности материалами дела события административного правонарушения, предусмотренного  частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, арбитражным судом не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела не истек.

Исходя из конкретных обстоятельств дела и допущенного Обществом нарушения, материалов дела, суд не усматривает исключительных оснований для признания правонарушения малозначительным. 

Вместе с тем в части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи. 

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, принимая во внимание характер допущенного нарушения и степень вины нарушителя, а также отсутствие сведений об обстоятельствах, отягчающих административную ответственность (Учреждение ранее к административной ответственности не привлекалось), суд считает административный штраф в размере 100 000 руб. не отвечающим целям административной ответственности, влекущим избыточное и несопоставимое с характером административного правонарушения и наступившими последствиями ограничение прав юридического лица.

В связи с этим суд считает возможным заменить административный штраф на предупреждение.

Наказание в виде предупреждения отвечает признакам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Руководствуясь статями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 30.11.2021 о назначении административного наказания по делу №045/04.14.3-168/2021 об административном правонарушении в части вида наказания, заменив штраф на предупреждение.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия.

 

Судья                                                                                    Гуляев С.Б.