﻿ 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-35233/2018

г. Красноярск

15 июля 2019 года

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Бабенко А.Н.,

Рассмотрев апелляционную жалобу прокурора ЗАТО г. Зеленогорск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «22» марта 2019 года по делу № А33-35233/2018, принятое судьёй Федориной О.Г. в порядке упрощенного производства

установил:

индивидуальный предприниматель Гарюк Дмитрий Иванович (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Службе строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края                               (далее – ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления  № 464-сп/18 от 29.11.2018 о привлечении к административной ответственности.

01.03.2019 судом вынесена резолютивная часть решения по настоящему делу, в соответствии с которой,  заявление удовлетворено,  признано  незаконным и отменено постановление о привлечении к административной ответственности № 464-сп/18 от 29.11.2018, вынесенное Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (ИНН 2460071727, ОГРН 1052460100582).

04.03.2019 индивидуальный предприниматель Гарюк Дмитрий Иванович, а также Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края обратились в суд с заявлением о составлении мотивированного решения.

22.03.2019  судебный акт изготовлен в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, прокурор ЗАТО г.Зеленогорск обратилась с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить обжалуемое решение, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе,  ссылается на то, что судом первой инстанции не дана  оценка доказательствам, подтверждающим  период произведенной реконструкции (с14.06.2017 по 25.05.2018), представленным  прокуратурой  в Службу Строительного  надзора и жилищного контроля  при вынесении оспариваемого постановления.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019  апелляционная жалоба принята к производству.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016               N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 29.05.2019, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 30.05.2019.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Гарюк Дмитрий Иванович зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным регистрационным номером 310245313700021.

Распоряжением Администрации ЗАТО г. Зеленогорска от 20.05.2013 №1128-р застройщику Гарюку Дмитрию Ивановичу выдано разрешение на строительство                           № RU24316000-11 для строительства двухэтажных зданий автокомплекса (I очередь строительства - здание автомойки на 2 поста) на земельном участке, имеющем кадастровый номер 24:59:0303045:414, общей площадью 1484,0 кв.м., местонахождение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная.

Постановлением администрации ЗАТО города Зеленогорска Красноярского края от 14.06.2017 №122-п Гарюку Д.И. отказано в выдаче разрешения на ввод в эксплуатацию здания автомойки на два поста с офисными помещениями.

Решением Арбитражного суда Красноярского края по делу №А33-17250/2017 от 26.09.2017 признано право собственности индивидуального предпринимателя Гарюка Дмитрия Ивановича на здание автомойки, площадью застройки 560 кв.м, расположенного по адресу: Россия, Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Указанное решение не обжаловалось, вступило в законную силу.

В ОМВД России по ЗАТО г. Зеленогорска поступила информация о том, что в ТЦ «Манежный» имеется автомойка, принадлежащая Гарюку Д.И., осуществляющему деятельность без соответствующего разрешения. Данная информация была передана в прокуратуру ЗАТО г. Зеленогорск.

На основании поступившей информации, прокурором ЗАТО г. Зеленогорск принято решение о проведении проверки здания автомойки на два поста с офисными помещениями, расположенного на земельном участке, имеющим кадастровый номер 24:59:0303045:781, местоположение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул.Манежная. Срок проведения проверки установлен с 21.05.2018 по 19.06.2018.

На основании обращения УФССП по Красноярскому краю в присутствии помощника прокурора ЗАТО г. Зеленогорска государственным инспектором территориального подразделения по восточной группе областей службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края составлены пояснения специалиста от 20.09.2018. Исходя из текста названного документа, пояснения составлены по результатам визуального осмотра.

Также, 21.09.2018 заместителем начальника отдела надзора за строительством спортивных сооружений службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края составлены пояснения. Исходя из названных пояснений, отраженные в них обстоятельства зафиксированы при проведении осмотра 20.09.2018 объекта, при этом осмотр произведен на основании приказа Службы №3738-ГСН от 10.09.2018.

03.10.2018 заместителем прокурора ЗАТО г. Зеленогорск принято решение о возобновлении проверки. Срок проведения проверки установлен с 04.10.2018 по 28.10.2018.

По результатам проведенной проверки постановлением прокурора ЗАТО г.Зеленогорск от 19.10.2018 возбуждено дело об административном правонарушении.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении индивидуальному предпринимателю вменено следующее: распоряжением Администрации ЗАТО г. Зеленогорска от 20.05.2013 №1128-р застройщику Гарюку Дмитрию Ивановичу выдано разрешение на строительство № RU24316000-11 для строительства двухэтажных зданий автокомплекса; при проведении проверки прокуратурой города 25.05.2018 установлено, что объект капитального (незавершенного) строительства – здание автокомлекса не соответствует архитектурно-планировочному решению; эксплуатация здания (второго этажа) осуществляется с отклонением от разрешенного использования в соответствии с проектной документацией (шифр 12-13). Наружная эвакуационная лестница по оси 8, м/о А-В выполнена с отклонением от проекта, на втором этаже в стене расположенной по оси 1, м/о А-В выполнен проем что привело к объединению помещений второго этажа Автокомплекса и второго этажа магазина.

Письмом от 22.10.2018 №3215-2018 материалы дела об административном правонарушении направлены в Службу строительного надзора и жилищного контроля для рассмотрения.

Определением от 29.10.2018 по делу №464-сп/18 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении.

09.11.2018 в Службу поступило ходатайство о рассмотрении дела по месту жительства лица – в городе Красноярске. Определением от 09.11.2018 срок рассмотрения дела продлен, рассмотрение дела об административном правонарушении отложен, изменено место рассмотрения дела. Копия определения направлена Гарюку Д.И., определение получено 06.11.2018.

29.11.2018 заместителем руководителя Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края вынесено постановление №464-сп/18, в соответствии с которым индивидуальный предприниматель Гарюк Дмитрий Иванович признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена положениями части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением о привлечении к административной ответственности № 464-сп/18 от 29.11.2018, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Постановлением Правительства Красноярского края от 03.04.2012 N 143-п утв. Положение о службе строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (далее – Положение №143-п) в соответствии с пунктом 1.1 которого Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края (далее - Служба) является органом исполнительной власти Красноярского края (далее - край), осуществляющим региональный государственный строительный надзор, региональный государственный жилищный надзор и государственный контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, Устава края, законов края, правовых актов Губернатора края и Правительства края.

В соответствии со статьей 23.55 КоАП РФ, пунктом 1.1 Положения № 143-п, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом компетентного органа.

Требования статей 28.2, 28.4, 28.5, 29.7, 29.10 КоАП РФ при вынесении постановления по делу об административном правонарушении соблюдены.

Установленный КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления о привлечении к административной ответственности не истек.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление строительства, реконструкции объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективной стороной вмененного правонарушения является осуществление строительства, реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Суд первой инстанции,  отменяя оспариваемое постановление  исходил из того, что  административный орган не доказал наличие в действиях индивидуального предпринимателя  события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 10, 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено; под строительством - создание зданий, строений, сооружений.

По пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под застройщиком понимается юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом проектом планировки территории и проектом межевания территории при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом (далее - требования к строительству, реконструкции объекта капитального строительства), или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), требованиям, установленным проектом планировки территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По частям 4, 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами. В целях строительства объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган местного самоуправления с приложением к заявлению соответствующих документов, в том числе, положительного заключения экспертизы проектной документации объекта капитального строительства.

Как следует из текста оспариваемого постановления, в действиях индивидуального предпринимателя имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, а именно: допущено строительство, реконструкция объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Как следует из материалов дела и службой не оспаривается, распоряжением Администрации ЗАТО г. Зеленогорска от 20.05.2013 №1128-р застройщику Гарюку Дмитрию Ивановичу выдано разрешение на строительство № RU24316000-11 для строительства двухэтажных зданий автокомплекса (I очередь строительства - здание автомойки на 2 поста) на земельном участке, имеющем кадастровый номер 24:59:0303045:414, общей площадью 1484,0 кв.м., местонахождение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная.

Таким образом, материалами дела подтверждается и Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края не оспаривается наличие у индивидуального предпринимателя разрешения на строительство рассматриваемого объекта.

Помимо изложенного, по тексту оспариваемого постановления указано также следующее:

«При осмотре объекта капитального (незавершенного) строительства «Автокомплекс» и изучении представленных документов установлено, что осуществляется эксплуатация, архитектурно - планировочные решения не соответствуют фактически выполненным работам, так же имеет место эксплуатация здания (второго этажа) с отклонением от разрешенного использования в соответствии с проектной документацией шифр 12-13.

Наружная эвакуационная лестница по оси 8, м/о А-В выполнена с отклонением от проекта, на втором этаже в стене расположенной по оси 1, м/о А-В выполнен проем что привело к объединению помещений второго этажа Автокомплекса и второго этажа магазина в связи с чем усматриваются признаки реконструкции объекта капитального строительства».

Вместе с тем, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, внесенном прокурором по результатам проведенной проверки, не вменено предпринимателю проведение реконструкции объекта без разрешения, не описана объективная сторона правонарушения в виде реконструкции объекта капитального строительства без соответствующего разрешения. В названных постановлениях отсутствуют указания как на сам факт проведения работ по реконструкции, так и на ход проведения работ по реконструкции, его период.

Как указывалось ранее, в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении выявленное нарушение описано следующим образом: при проведении проверки прокуратурой города 25.05.2018 установлено, что объект капитального (незавершенного) строительства – здание автокомлекса не соответствует архитектурно-планировочному решению; эксплуатация здания (второго этажа) осуществляется с отклонением от разрешенного использования в соответствии с проектной документацией (шифр 12-13). Наружная эвакуационная лестница по оси 8, м/о А-В выполнена с отклонением от проекта, на втором этаже в стене расположенной по оси 1, м/о А-В выполнен проем что привело к объединению помещений второго этажа Автокомплекса и второго этажа магазина.

Пункт 1 статьи 26.1 КоАП РФ предусматривает, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения.

При этом положения частей 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ предусматривают, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Какого-либо иного описания вменного административного правонарушения (помимо выполнения проема на втором этаже в стене) в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не содержится. Исходя из названного постановления, не представляется возможным установить, проводилась ли в рассматриваемом случае реконструкция проверяемого объекта: в постановлении отсутствует описание изменений параметров объекта капитального строительства, которые произошли в результате выполнения проема в стене на втором этаже. Равно как и не зафиксирован период производства работ по строительству проема в стене.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указание на наличие проема в стене на втором этаже само по себе не может быть расценено как проведение реконструкции.

Пункт 14 статьи 1 ГрК РФ предусматривает, что под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Часть 2 статьи 51 ГрК РФ предусматривает, что в том числе реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Таим образом, исходя из определения реконструкции, данного в статье 1 ГрК РФ, для признания каких-либо действий реконструкцией недостаточно констатации факта осуществления каких-либо работ (изменений). Такие изменения должны влиять на параметры объекта, его частей, или представлять собой замену и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства.

Сведения о выполнении проема, при условии отсутствия сведений о капитальном характере стены не свидетельствует о реконструкции объекта капитального строительства.

Иные описанные нарушения не позволяют установить, в чём именно выразились изменения параметров объекта капитального строительства.

Таким образом, в постановлении не указано, какие конкретно деяния вменены индивидуальному предпринимателю в качестве административного правонарушения, отсутствуют достаточные данные для установления административным органом при решении вопроса о привлечении предпринимателя к ответственности элементов вменного согласно оспариваемому постановлению правонарушения.

Судом первой инстанции также обосновано учтено, что  решением Арбитражного суда Красноярского края по делу №А33-17250/2017 от 26.09.2017 признано право собственности индивидуального предпринимателя Гарюка Дмитрия Ивановича на здание автомойки, площадью застройки 560 кв.м, расположенного по адресу: Россия, Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Указанное решение не обжаловалось, вступило в законную силу.

При этом, ни в оспариваемом постановлении, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не описан момент проведения работ по оборудованию проема (до или после признания права собственности на рассматриваемый объект).

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, и в оспариваемом постановлении имеется ссылка на проектную документацию. Вместе с тем, в материалы дела такая документация не представлена. Равно как и не представлены доказательства, подтверждающие фактическое состояние объекта и отличий от проекта, которые привели к изменению параметров объекта, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема, в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства).

В качестве доказательств совершения правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, Служба в оспариваемом постановлении ссылается исключительно на пояснения должностных лиц Службы. Исходя из названных пояснений специалиста от 21.09.2018, составленных заместителем начальника отдела надзора за строительством спортивных сооружений Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, отраженные в них обстоятельства зафиксированы при проведении осмотра объекта 20.09.2018.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

К числу доказательств по делу об административном правонарушении статьей 26.8 КоАП РФ отнесены и показания специальных технических средств. К специальным техническим средствам относятся измерительные приборы, утвержденные в качестве средств измерения, имеющие соответствующие сертификаты и прошедшие специальную метрологическую поверку.

Вместе с тем судопроизводство в арбитражном суде предполагает также необходимость соблюдение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленных в части доказательств и доказывания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что факт проведения реконструкции объекта после установления судом права собственности на него, а равно характер выполненных строительных и иных работ, квалифицируемых в соответствии с вышеприведенными нормами ГрК РФ как «реконструкция», могли быть установлены только путем визуального осмотра помещений здания, принадлежащего заявителю.

При рассмотрении настоящего дела, Службой не представлено каких-либо доказательств проведения осмотра объекта с соблюдением части 4 статьи 27.8 КоАП РФ. Какие-либо сведения о надлежащем извещении индивидуального предпринимателя о времени и месте проведения осмотра объекта – в материалы дела не представлены. Равно как и не представлен протокол соответствующего осмотра, составленного и надлежащим образом фиксирующего проведение осмотра объекта индивидуального предпринимателя.

Кроме того, доказательствами по делу могут быть собранные в ходе, проведенной в соответствии с требованиями законодательства, проверки доказательства.

Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» (далее по тексту – Закон о прокуратуре) определяет организацию и порядок деятельности прокуратуры Российской Федерации и полномочия прокуроров.

Положения частей 3, 4 статьи 21 Закона о прокуратуре указывают, что решение о проведении проверки принимается прокурором или его заместителем и доводится до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки. В решении о проведении проверки в обязательном порядке указываются цели, основания и предмет проверки. Срок проведения проверки не должен превышать 30 календарных дней со дня начала проверки. В исключительных случаях, связанных с необходимостью проведения прокурором дополнительных проверочных мероприятий в рамках указанной проверки, по решению прокурора или его заместителя срок проведения проверки может быть продлен. Срок проведения проверки может быть продлен не более чем на 30 календарных дней. При необходимости решение о последующем продлении на срок, не превышающий 30 календарных дней, может быть принято только Генеральным прокурором Российской Федерации или уполномоченным им заместителем Генерального прокурора Российской Федерации.

В материалы дела представлены доказательства проведения проверочных мероприятий в отношении индивидуального предпринимателя, а именно: решение прокурора ЗАТО г.Зеленогорск о проведении проверки здания автомойки на два поста с офисными помещениями, расположенного на земельном участке, имеющим кадастровый номер 24:59:0303045:781, местоположение: Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Срок проведения проверки установлен с 21.05.2018 по 19.06.2018.

03.10.2018 заместителем прокурора ЗАТО г. Зеленогорск принято решение о возобновлении проверки. Срок проведения проверки установлен с 04.10.2018 по 28.10.2018.

Таким образом, изначально установлен период проведения проверки с 21.05.2018 по 19.06.2018, в дальнейшем сроки её проведения после возобновления составили с 04.10.2018 по 28.10.2018. При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что проведение визуального осмотра 20.09.2018 осуществлено в период, когда проверка органами прокуратуры в отношении индивидуального предпринимателя не проводилась. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Каких-либо ссылок на иные акты прокурора, подтверждающие проведение проверки в отношении индивидуального предпринимателя по состоянию на 20.09.2018, в письменных пояснениях не содержится.

Акт прокурорской проверки, в том числе фиксирующий факт выхода уполномоченного должностного лица органов прокуратуры или привлеченного им специалиста на место совершения выявленного правонарушения, результаты осмотра и фактическое состояние принадлежащего предпринимателю здания, описание содержания выявленных нарушений и нарушенные пункты проектной документации – суду не представлены, в материала истребованного судом дела об административном правонарушении отсутствуют.

Из рассматриваемых пояснений специалиста от 21.09.2018 следует, что осмотр произведен на основании приказа Службы №3738-ГСН от 10.09.2018. Однако текст самого приказа Службы №3738-ГСН от 10.09.2018 в материалы дела не представлен.

Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее по тексту – Федеральный закон №294-ФЗ) регулируются отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Названным Федеральным законом регулируется в том числе порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее также - органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля) (пункт 1 части 2 статьи 1 Федерального закона №294-ФЗ).

Однако доказательств проведения визуального осмотра и фиксации его результатов в форме пояснений специалиста в рамках проведения проверки по правилам Федерального закона №294-ФЗ - административным органом в материалы дела не представлено. В материалы настоящего дела не представлен приказ (распоряжение) административного органа о проведении проверки в отношении индивидуального предпринимателя, равно как и не представлен акт, составленный по результат проведения такой проверки, соответствующий предъявляемым к нему положениями Федерального закона №294-ФЗ требованиям.

Таким образом, доказательств проведения визуального осмотра, на который указывается в письменных пояснениях, 20.09.2018 в рамках проведения Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края проверки в отношении индивидуального предпринимателя - в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, представленные пояснения специалиста – должностного лица Службы,  обосновано не приняты судом первой инстанции   в качестве допустимых доказательств по делу, полученных в рамках проведения проверки (поскольку доказательства  проведения проверки Службой в материалы дела не представлено, а проверка органами прокуратуры по состоянию на 20.09.2018 была приостановлена), ни протоколы осмотра помещений в рамках статьи 28.7 КоАП РФ, поскольку такой осмотр не проводился.

Представленные пояснения специалиста от 20.09.2018, 21.09.2018   также обосновано не приняты судом первой инстанции   в качестве свидетельских показаний на основании следующего.

В пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» даны разъяснения относительно того, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Представленные в материалы дела пояснения специалиста от 20.09.2018 и 21.09.2018 не содержат в себе сведений о разъяснении прав и обязанностей, а также предупреждения об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, лицам, дающим пояснения. Иных доказательств соблюдения процедуры получения объяснений в рамках КоАП РФ – в материалы дела не представлено.

Как указывалось ранее, пояснения специалиста даны государственным инспектором территориального подразделения по восточной группе областей районов Службы (от 20.09.2018), а также заместителем начальника отдела надзора за строительством спортивных сооружений Службы ( 21.09.2018).

Положения части 1 статьи 25.8 КоАП РФ предусматривают, что в качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

При этом специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений (часть 3 статьи 25.8 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае, специалисты, дающие пояснения являются сотрудниками административного органа, выдавшего в дальнейшем оспариваемое предписание. Данное обстоятельство противоречит принципу незаинтересованности специалиста в исходе дела, установленное в части 1 статьи 25.8 КоАП РФ.

Исходя из пояснений, визуальный осмотр проводился 20.09.2018, в то время как постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 19.10.2018. Таким образом, визуальный осмотр проводился до возбуждения дела об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах, рассматриваемые пояснения специалиста  обосновано  не приняты судом первой инстанции  в качестве пояснений специалиста по смыслу КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, письменные пояснения от 20.09.2018, 21.09.2018 являются недопустимыми доказательствами, описанные в них фактические обстоятельства не подтверждают и не могли быть положены административным органом в основу установления обстоятельств совершения административного правонарушения.

В материалы дела также представлены объяснения судебного пристава-исполнителя ОСП по г. Зеленогорску Погодейкиной М.М. от 29.11.2018. В соответствии с представленными объяснениями, 11.10.2017 судебный пристав-исполнитель производила проверку исполнения решения Зеленогорского городского суда от 12.12.2016 на рассматриваемом объекте. При проведении проверки исполнения решения, второй этаж не был объединен.

Пункт 5 части 1 статьи 64 Закона об исполнительном производстве предусматривает, что исполнительными действиями являются совершаемые судебным приставом-исполнителем в соответствии с настоящим Федеральным законом действия, направленные на создание условий для применения мер принудительного исполнения, а равно на понуждение должника к полному, правильному и своевременному исполнению требований, содержащихся в исполнительном документе. Судебный пристав-исполнитель вправе входить в нежилые помещения, занимаемые должником или другими лицами либо принадлежащие должнику или другим лицам, в целях исполнения исполнительных документов.

Приказом ФССП России от 11.07.2012 N 318 «Об утверждении примерных форм процессуальных документов, применяемых должностными лицами Федеральной службы судебных приставов в процессе исполнительного производства» утверждена примерная форма акта о совершении исполнительных действий (приложение №17 к названному приказу).

Таким образом, фактически обстоятельства осмотра объекта при совершении исполнительных действий должны были быть отражены в соответствующем акте. В представленном в материалы дела акте о совершении исполнительных действий от 11.10.2017 не зафиксировано описание стены объекта на втором этаже.

При изложенных обстоятельствах, суд  первой инстанции обосновано  отнесся критически к объяснениям судебного пристава-исполнителя ОСП по г. Зеленогорску Погодейкиной М.М. данным 29.11.2018 относительно отсутствия проема в стене на втором этаже рассматриваемого объекта по состоянию на 11.10.2017. Представленный документ не мог быть принят административным органом в качестве единственного и достоверного доказательства совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Таким образом, пояснения судебного пристава-исполнителя о наличие, либо отсутствии проема в одном из помещений второго этажа здания, имевшемся при проведении исполнительных действий более одного года назад,  также обосновано не приняты судом первой инстанции  судом в качестве достоверного и достаточного доказательства совершения индивидуальным предпринимателем административного правонарушения, выраженного в осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о том, что административным органом не доказан факт осуществления строительства и (или) реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство, учитывая, что факт наличия у индивидуального предпринимателя разрешения на строительство рассматриваемого объекта административным органом не оспаривается, а факт осуществления реконструкции объекта капитального строительства административным органом не доказан.

При изложенных обстоятельствах, учитывая установленные конкретные обстоятельства данного дела,  обоснован  вывод суда первой инстанции   об отсутствии  в действиях индивидуального предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью  1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении  правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено  ввиду недоказанности административным органом наличия в действиях индивидуального предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, прокурор  ЗАТО                      г. Зеленогорск ссылается на то, что судом первой  не дана  оценка доказательствам, подтверждающим период произведенной реконструкции  (с 14.06.2017  по 25.05.2018), представленным  прокуратурой  в Службу Строительного  надзора и жилищного контроля  при вынесении оспариваемого постановления.

Указанные доводы рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства (часть 1 статьи 51 Градостроительного кодекса).

В силу взаимосвязанных положений статей 51 и 52 Градостроительного кодекса разрешение на строительство выдается до начала осуществления строительства, реконструкции.

С учетом изложенного, квалификация действий по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ возможна при доказанности факта осуществления конкретным лицом строительства или реконструкции без соответствующего разрешения (в том случае, если получение такого разрешения предусмотрено градостроительным законодательством).

При этом по части 1 статьи 9.5 КоАП Российской Федерации действия застройщика подлежат квалификации и в том случае, когда строительство (реконструкция) объекта капитального строительства осуществляется хотя и при наличии разрешения на строительство, но не в соответствии с указанными в нем проектными характеристиками для строительства, реконструкции объекта капитального строительства (объем, количество этажей, площадь застройки и т.д.).

Как следует из текста оспариваемого постановления, в действиях индивидуального предпринимателя имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, а именно: допущено строительство, реконструкция объекта капитального строительства без разрешения на строительство.

Материалами дела подтверждается и Службой строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края не оспаривается наличие у индивидуального предпринимателя разрешения на строительство рассматриваемого объекта.

 С учетом изложенного,  применительно к данной ситуации административный орган должен доказать, что реконструкция  объекта капитального строительства осуществляется хотя и при наличии разрешения на строительство, но не в соответствии с указанными в нем проектными характеристиками для реконструкции объекта капитального строительства.

Вместе с тем, в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, внесенном прокурором по результатам проведенной проверки, не описана объективная сторона правонарушения в виде реконструкции объекта капитального строительства без соответствующего разрешения. В названных постановлениях отсутствуют указания как на сам факт проведения работ по реконструкции, так и на ход проведения работ по реконструкции, его период.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении,   решением Арбитражного суда Красноярского края по делу №А33-17250/2017 от 26.09.2017 признано право собственности индивидуального предпринимателя Гарюка Дмитрия Ивановича на здание автомойки, площадью застройки 560 кв.м, расположенного по адресу: Россия, Красноярский край, г. Зеленогорск, в районе ул. Манежная. Указанное решение не обжаловалось, вступило в законную силу.

При этом, ни в оспариваемом постановлении, ни в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении не описан момент проведения работ по оборудованию проема (до или после признания права собственности на рассматриваемый объект).

В апелляционной жалобе административный орган  ссылается на то, что  судом первой  не дана оценка доказательствам, подтверждающим  период произведенной реконструкции  (с14.06.2017 по 25.05.2018), представленным  прокуратурой  в Службу Строительного  надзора и жилищного контроля  при вынесении оспариваемого постановления.

Указанные доводы является несостоятельными,  поскольку,  исходя из  указанной   заявителем  апелляционной жалобы  даты  начала  проведения  работ  по оборудованию проема (14.06.2017), такие  работы   произведены   предпринимателем  до  признания в судебном порядке  права собственности  предпринимателя  на рассматриваемый объект.

При этом, судом в рамках указанного дела при вынесении судебного акта 26.09.2017 установлено, что спорная самовольная постройка, построенная без оформления разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строения, не нарушает прав и охраняемых законом интересов других лиц, не создает угрозу жизни и здоровью граждан, при этом истцом подтвержден факт того, что до обращения в суд предпринимались меры к легализации самовольной постройки.

Как уже было  отмечено выше, осуществление  (реконструкции) объекта капитального строительства хотя и при наличии разрешения на строительство, но не в соответствии с указанными в нем проектными характеристиками для реконструкции объекта капитального строительства  в дальнейшем (по 25.05.2018) административным органом  не доказано.

Представленные прокуратурой в Службу Строительного надзора и жилищного контроля при вынесении оспариваемого постановления доказательства, подтверждающие  период произведенной реконструкции,  обосновано не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств по делу,  поскольку последние  не были отражены  ни в протоколе об административном правонарушении, ни в иных протоколах, предусмотренными КоАП РФ, о чем  уже  было   отражено в настоящем постановлении.

Закрепляющий общие положения и принципы административно-деликтного законодательства КоАП Российской Федерации исходит из того, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке (часть 2 статьи 1.5); неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5).

При наличии в материалах дела упомянутых выше доказательств, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не доказан факт осуществления строительства и (или) реконструкции объекта капитального строительства без разрешения на строительство, учитывая, что факт наличия у индивидуального предпринимателя разрешения на строительство рассматриваемого объекта административным органом не оспаривается, а факт осуществления реконструкции объекта капитального строительства административным органом не доказан.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272.1. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «22» марта 2019 года по делу               № А33-35233/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Судья

А.Н. Бабенко

.