ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. (3022) 35-96-26, тел./факс (3022) 35-70-85

Е-mail: info@4aas.arbitr.ru    http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А19-27250/2021

г. Чита

23 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2022 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 сентября 2022 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бушуевой Е.М., судей: Гречаниченко А.В., Лоншаковой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Иркутская энергосбытовая компания" на решение Арбитражный суд Иркутской области от 11 июля 2022 года по делу № А19-27250/21 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Строительная компания «Профитстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании не подлежащим исполнению денежного требования, признании незаконными акта и расчета, 

при участии в судебном заседании представителя ООО «Специализированный застройщик Строительная компания «Профитстрой» ФИО2 по доверенности от 21.10.2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик Строительная компания «Профитстрой» (далее – истец, ООО «Специализированный застройщик Строительная компания «Профитстрой») обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Иркутская энергосбытовая компания» (далее – ответчик, ООО «Иркутскэнергосбыт») о признании не подлежащим исполнению денежного требования об оплате 10 049 140, 10 руб. за неучтенную потребленную электроэнергию по акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.11.2021 № 001674; о признании незаконным акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 15.11.2021 № 001674; о признании незаконным расчета объемов безучетного потребления электроэнергии от 15.11.2021, составленного на основании акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 15.11.2021 № 001674.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2022 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт. 

Указывает, что в соответствии с нормами Основных положений № 442 ответчик не лишен права предоставлять в подтверждение своей позиции фотографии прибора учета, антимагнитной пломбы с другого фотоаппарата, в частности, с телефона Samsung. В акте проверки прибора учета электроэнергии от 15.11.2021 заявитель жалобы действительно указал в строке «смартфон» «IPHONE 6S+», однако бланк акта проверки прибора учета разработан ответчиком для удобства заполнения инженерами-инспекторами, строка «смартфон» в данном бланке предусмотрена по собственной инициативе и не может быть расценена как ограничение права на предоставление доказательств в подтверждение фактических обстоятельств дела. На основании указанного, считает, что фотографии с телефона Samsung являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу. Однако суд первой инстанции указанные фотографии не принял в качестве доказательств, заявленное ходатайство о проведении дополнительной экспертизы отклонил, таким образом, обстоятельства дела по установлению факта подмены (поддельности) пломбы не исследовал.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, оставить решение суда первой инстанции без изменений.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако явку своего представителя ответчик в судебное заседание не обеспечил. 

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО «Иркутская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и ООО специализированный застройщик «СК Профитстрой» (потребитель) заключен договор энергоснабжения № 16047 от 10.07.2017. 

Согласно приложениям №№ 2, 6 к договору поставка электроэнергии осуществляется, в том числе, и через электроустановку потребителя № 304265 КТПН для электроснабжения объектов недвижимости на земельном участке с кадастровым номером 38:36:000020:20469, расположенную по адресу 

<

...>. 

Приборами учета, фиксирующими количество потребленной электрической энергии электроустановкой № 304265, стороны определили прибор учета марки ЦЭ6803ВМ М7 Р31 заводской 113275410. 

На основании пунктов 3.8, 3.16 договора потребитель обязался обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность используемых им приборов учета (расчетных приборов учета), а также в максимально короткий срок, не более одних суток с момента события, сообщать гарантирующему поставщику об авариях, пожарах, неисправностях приборов и средств коммерческого учета (расчетных приборов учета) электрической энергии, выходе его из строя, утрате и иных нарушениях, возникающих при получении и (или) использовании электрической энергии. 

На субъектов электроэнергетики, обеспечивающих снабжение электрической энергией потребителей, в частности, на гарантирующих поставщиков, возложена обязанность по проверке приборов учета потребителей (пункты 170-171 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442) , вследствие чего стороны в пунктах 3.13 и 3.14 договора предусмотрели обязанность потребителя обеспечивать не чаще одного раза в месяц беспрепятственный доступ уполномоченным представителям гарантирующего поставщика, сетевой организации к приборам коммерческого учета 3 электрической энергии для проверки условий сохранности, эксплуатации и снятия контрольных показаний. 

Гарантирующий поставщик участвует в проведении проверок приборов учета в порядке и на условиях предусмотренных пунктами 170 - 176 названного документа. 

По утверждению истца, 15.11.2021 гарантирующим поставщиком в нарушение положений пунктов 170-176 Основных положений № 442 в отсутствие представителя потребителя была проведена проверка состояния установленного на электроустановке потребителя прибора учета марки ЦЭ 6803ВМ М7 Р31 заводской 113275410. 

В результате визуального осмотра прибора учета гарантирующим поставщиком были выявлены и в акте проверки зафиксированы нарушения: «пломба антимагнитная не соответствует НТД, поддельная», произведена видео и фото фиксация месторасположения прибора учета и расположенных на нем пломб.

Суд первой инстанции, принимая решение, руководствовался положениями: статей 182, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с абзацем 3 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление.

Пунктом 193 Основных положений N 442 установлено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833, из понятия безучетного потребления, приведенного в пункте 2 Основных положений № 442, следует, что безучетное потребление электрической энергии, действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку (п. 27 Обзора судебной практики Верховного суда РФ № 4 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ.

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Исходя из фактических обстоятельств настоящего дела потребитель, поскольку на него возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, должен доказать отсутствие со своей стороны нарушения порядка учета электрической энергии.

В свою очередь, на проверяющей организации лежит обязанность по доказыванию факта нарушения установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя. При этом к проверяющей организации, как профессиональному участнику розничного рынка электрической энергии, по общему правилу применяется повышенный стандарт доказывания.

При этом, основанием для подтверждения безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Ответчик при рассмотрении дела указывал, что гарантирующим поставщиком было зафиксировано в соответствующем акте совершение потребителем действий, которые являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем («магнитная пломба не соответствует НТД, «поддельная»).

На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.11.2021 №001674 гарантирующим поставщиком были определены количество потребленной энергии 2 550 942 кВт.ч. и стоимость безучетно потребленного ресурса, потребителю выставлен на оплату счет-фактура от 30.11.2021 № 890302-16047 на сумму 10 049 140,1 руб. и товарная накладная от 30.11.2021 № 52370.

При рассмотрении дела суд, проверяя доводы ответчика о поддельности антимагнитной пломбы по состоянию на момент составления акта о безучетном потреблении и исследовав всю техническую документацию установил, что магнитную пломбу невозможно временно удалить с корпуса (переклеить), поскольку при снятии пломбы по всей площади отклеивания на наклейке появляется надпись «ОРЕN VOID», которая четко видна на наклейке при попытке ее повторного наклеивания и происходит изменения цвета пломбы на желтый. 

Суд первой инстанции сделал верные выводы о том, что ни акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.11.2021 №001674, ни цифровые фотографии прибора учета потребителя с изображением антимагнитной пломбы № 0045934 в виде файлов 15.11.2021.jpg, 15.11.2021.jpg, 15.11.2021.jpg по состоянию на момент составления акта о безучетном потреблении, ни видеозапись проведения проверки прибора учета 15.11.2021 (в ходе судебного разбирательства, исследовалась видеозапись, сделанная истцом в ходе проведения проверки 15.11.2021) не подтверждают и не фиксируют появления на наклейке надписи «ОРЕN VOID», изменения цвета пломбы на желтый, что, очевидно, имело бы место в случае несанкционированного снятия пломбы и повторного ее наклеивания, как это утверждает гарантирующий поставщик. 

Как установлено в ходе осмотра, целостность наложенных пломб потребителем нарушена не была, каких-либо фактов вмешательства в работу самого прибора учета не выявлено, искажения показаний не выявлено, данные обстоятельства ответчиком не опровергнуты. 

Более того, в результате проведенного в ходе судебного разбирательства исследования экспертом были сделаны выводы о том, что исследуемые файлы 15.11.2021.jpg, 15.11.2021.jpg, 15.11.2021.jpg являются копиями фрагментов оригинальных изображений, подвергнутых цифровой обработке, что подтверждается заключением эксперта № 02/05-2022 от 22.05.2022. 

При этом утверждения ответчика о том, что признаки обработки исследуемых фотографий могли появиться в результате отправки фотографий через Whatsapp и mail.ru, о чем якобы пояснил эксперт в ходе допроса, опровергаются аудиозаписью судебного заседания. 

Эксперт однозначно указал, что фотографии имели признаки обработки и характерные признаки обработки не могли возникнуть путем передачи фотографий через какие-либо программы (мессенджеры). 

Судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы новых фотографий, ранее не представлявшихся в материалы дела, поскольку новые фотографии не отвечали признаком относимости и допустимости доказательств. 

На основании части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. 

Соответственно, исходя из данной нормы, основаниями к назначению дополнительной экспертизы являются недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Назначение дополнительной экспертизы возможно, если вопросы не новые, а дополнительные, т.е. вытекают из вопросов, ставившихся на разрешение основной экспертизы. Необходимость производства дополнительной экспертизы возникает также при появлении (по тем или иным причинам) новых вопросов в отношении уже исследованных объектов. 

Несогласие заявителя с полученными выводами само по себе не свидетельствует о неполноте и противоречивости проведенного исследования, ввиду чего данные доводы подлежат отклонению.

Исследовав представленное в дело экспертное заключение, рассмотрев доводы и возражения стороны относительно выводов эксперта и необходимости назначения дополнительной экспертизы, суд пришел к выводу о том, что названное заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах экспертов, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы не имеется, оснований для проведения дополнительной экспертизы, как и сомнений в обоснованности экспертного заключения, у суда не возникло. 

Суд апелляционной инстанции признает экспертное заключение соответствующим по форме и содержанию предъявляемым к нему требованиям Закона об экспертизе, принимает его как достоверное доказательство по делу в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащая квалификация эксперта подтверждена. Отводов к эксперту не заявлено. Основания сомневаться в достоверности выводов эксперта у суда отсутствуют. 

Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что указанное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), доказательств, опровергающих данное заключение, не представлено, поэтому оснований для признания его недостоверным доказательством не имелось.

Суд отмечает, что в целях проведения дополнительной экспертизы ответчиком в качестве объектов исследования представлены новые фотографии 20211115_100406.jpg, 20211115_102035.jpg, 20211115_100436.jpg, которые ранее не представлялись в материалы дела и объектами исследования не являлись, экспертом каких-либо исследований не проводилось, а следовательно, оснований для проведения дополнительной экспертизы не имелось.

Кроме того, спорные фотографии выполнены на камере изготовителя - Samsung модель SM-A500F. 

Однако данное устройство при проведении проверки проверяющим не использовалось, ссылок на указанное устройство акт № 0011674 от 15.11.2021 не содержит, вследствие чего данные фотографии не могут признаваться относимыми и допустимыми доказательствами в порядке статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы ответчика о том, что Основными положениями № 442 не предусмотрены какие-либо требования к оформлению фото-видео фиксации проведения проверки прибора учета, а, следовательно, не имеет никакого значения описание использованных при проверке средств фото-видео фиксации, не основаны на нормах права. 

Согласно части 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Те доказательства, которые не могут подтвердить соответствующие обстоятельства по делу, не допускаются ввиду их не относимости к делу (к предмету доказывания). 

Вопрос об относимости доказательств разрешается судом, арбитражный суд принимает решение о допустимости доказательств, дает оценку их относимости как при их принятии, так и при вынесении решения по делу.

Samsung модель SM-A500F при проведении проверки проверяющим не использовался, ссылок на указанное устройство акт № 0011674 от 15.11.202 не содержит, вследствие чего данные фотографии не могут признаваться относимыми и допустимыми доказательствами в порядке статей 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Перечисленные обстоятельства в своей совокупности однозначно указывали на недоказанность инкриминируемых гарантирующим поставщиком фактов переклеивания либо подделки пломб со стороны потребителя. 

Поскольку безусловное вмешательство именно потребителя в работу прибора (системы учета) материалами дела не подтверждено, оснований для признания акта о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии от 15.11.2021 № 001674, составленного специалистом общества с ограниченной ответственностью «Иркутская Энергосбытовая компания» законным не имелось. 

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены или изменения решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого решения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Лица, участвующие в деле, могут получить информацию о движении дела в общедоступной базе данных Картотека арбитражных дел по адресу www.kad.arbitr.ru.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 июля 2022 года по делу № А19-27250/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Е.М. Бушуева

Судьи А.В. Гречаниченко 

 

   Т.В. Лоншакова