Д Е В Я Т Ы Й    А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й    А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й    С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП- 22546/2019; № 09АП -22547/2019 

 

г. Москва                                                                                              Дело  № А40-181700/17

11.07.2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04.07.2019                       

Постановление изготовлено в полном объеме 11.07.2019 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи  М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, О.И. Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

 

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы ПОСП "Национальные инвестиции", временного управляющего ЗАО «Интертрансстрой»на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2019 по делу № А40-181700/17,вынесенное судьей В.А. Чернухиным, в части включения требований АО «Альтесс-Инвест» в реестр требований кредиторов должника в размере 83 066 079,39 руб.в деле о банкротстве ЗАО «Интертрансстрой»

 

при участии в судебном заседании:

от ФНС России– ФИО2, дов. от 04.10.2018

от ООО «ПСО Тандем» - ФИО3, дов. от 04.09.2017

от АО «Альтесс-Инвест» - ФИО4, дов. от 14.01.2019

от ПОСП "Национальные инвестиции" – ФИО5, дов. от 22.05.2018, ФИО6, дов. от 20.09.2017

временный управляющий  должника – ФИО7, определение АСГМ от 15.02.2018

от ООО «Энергетические технологии» - ФИО8, дов. от 16.04.2019

от АО «УСК МОСТ» - ФИО9, дов. от 24.05.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города  Москвы от 15.02.2018 в отношении ЗАО «Интертрансстрой» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО7

Определением суда от 04.03.2019 включены требования АО «Альтесс-Инвест» в реестр требований кредиторов должника в размере 83 066 079, 39 руб.

ПОСП "Национальные инвестиции" и временный управляющий ЗАО «Интертрансстрой» не согласились с определением суда, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить в части включения требований АО «Альтесс-Инвест» в реестр требований кредиторов должника в размере 83 066 079, 39 руб.

АО «Альтесс-Инвест» представило отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В судебном заседании временный управляющий и представители ПОСП "Национальные инвестиции", уполномоченного органа, АО «УСК МОСТ» ООО «ПСО Тандем» доводы апелляционных жалоб поддержали, просил суд их удовлетворить.

Представители ООО «Энергетические технологии» и АО «Альтесс-Инвест» возражали против их удовлетворения, указывая на законность определения суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что определение суда незаконно и подлежит отмене, а апелляционные жалобы – удовлетворению.

Материалами дела установлено, что требования АО «Альтесс-Инвест» к должнику основаны на договоре аренды, заключенном между ним и должником № 03-16 от 01.06.2015, по которому по состоянию на 15.02.2018, арендатор имеет неоплаченную задолженность за представленные услуги в размере 14 174 694,29 рублей; № 03-17 от 29.04.2016, по которому по состоянию на 15.02.2018, арендатор имеет неоплаченную задолженность за представленные услуги в размере 30 264 174,17 рублей; № 03-18 от 09.04.2017, по которому по состоянию на 15.02.2018, арендатор имеет неоплаченную задолженность за представленные услуги в размере 21 400 865 рублей.

В обоснование уточненных требований АО «Альтесс-Инвест» указало на то, что размер арендной платы, включая постоянную и переменную части по договору аренды №03-16 от 01.06.2015 составил 55 127 454,51 рубля, должник же в счет оплаты задолженности уплатил 17 415 281,05 рублей. Таким образом, задолженность по оплате арендной платы составила 37 712 173,46 рублей.

Также АО «Альтесс-Инвест» указывает на то, что размер арендной платы, включая постоянную и переменную части по договору аренды № 03-17 от 29.04.2016 составил 50 146 352,89 рубля, должник же в счет оплаты задолженности уплатил 15 847 500,00 рублей. Таким образом, задолженность по оплате арендной платы составила 34 298 852,89 рублей.

Также АО «Альтесс-Инвест» указывает, на то, что размер арендной платы, включая постоянную и переменную части по договору аренды №03-18 от 31.03.2017 составил 21 400 865,00 рубля, должник в счет оплаты задолженности платежей не производил. Таким образом, задолженность по оплате арендной платы составила 21 400 865,00 рубля рублей.

Таким образом, общая сумма задолженности ЗАО «Интертрансстрой» перед ЗАО «Альтесс-Инвест», по мнению заявителя, составила 93 411 891,35 рубля.

Заявитель требований указал, что наличие долга должник признал, подписав двусторонние акты сверок взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2017 между АО «Альтесс-Инвест» и ЗАО «Интертрансстрой» по договорам аренды №03-16 от 01.06.2015, по договору аренды №03-17 от 29.04.2016 и по договору аренды №03-18 от 31.03.2017.

Удовлетворяя требование АО «Альтесс-Инвест» в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «Интертрансстрой» суммы основного долга в размере 83 066 079,39 руб., суд первой инстанции указал, что вопреки доводам сторон, в материалы настоящего дела не содержат доказательств, свидетельствующих о наличии признаков мнимости представленных договоров, как и иных обстоятельств указывающих на их фиктивность.

При этом суд первой инстанции отклонил и не дал надлежащую оценку доводам о том, должник ЗАО «Интертрансстрой» и кредитор АО «Альтесс-Инвест» являлись аффилированными лицами.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, участники спорных арендных отношений - должник ЗАО «Интертрансстрой» и собственник помещений АО «Альтесс-Инвест»  принадлежат к одной группе компаний, контролируемой ФИО10

В рассматриваемом случае обстоятельство того, что должник и кредитор на момент заключения и исполнения сделок и до настоящего времени, являются аффилированными лицами, имеет существенное значение для правильного разрешения спора, поскольку установление подобного факта позволяет дать надлежащую оценку добросовестности действий как кредитора, заявившего о включении своих требований в реестр, так и должника, обязанность которого при нормальном функционировании гражданского оборота состояла в своевременном внесении арендных платежей.

Факт того, что конечным бенефициаром должника является ФИО10 подтверждается:

ответом «Интерпрогрессбанка» (АО) от 07.09.2018 исх. №01-23/3879, приложенными к ответу сведениями о бенефициаром владельце ЗАО «Интертрансстрой», Списком зарегистрированных лиц в реестре ценных бумаг ЗАО «Интертрансстрой Групп» по состоянию на 01.04.2015 (т. 1 л.д. 97-99),

списком зарегистрированных лиц в реестре ценных бумаг ЗАО «Итертранссрой групп» по состоянию на 01.04.2017 (т. 1 л.д. 100-102),

списком зарегистрированных лиц в реестре ценных бумаг ЗАО «Интертрансстрой Групп» по состоянию на 01.07.2018 (т. 1 л.д. 103-105), решением единственного акционера ЗАО «Интертрансстрой» № 2 от 28.11.2014, решением единственного акционера ЗАО «Интертрансстрой» № 5 от 01.09.2017. 

Согласно указанным документам ФИО10 имеет 100-процентную долю участия в ЗАО «Интертрансстрой Групп», которое в свою очередь имеет 100-процентную долю участия в ЗАО «Интертрансстрой».

Указанный факт уже являлся предметом исследования суда и установлен определением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2018 по делу № А40-181700/17 об отказе во включении в реестр требований кредиторов ЗАО «Интертрансстрой» требования ООО «Уруссинский химический завод», оставленном в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2019.

Факт того, что конечным бенефициаром АО «Альтесс-Инвест» является ФИО10, подтверждается письмом АО «Регистратор Р.О.СТ.» исх. №9550-ЦО-18/СВР-0008 от 14.11.2018 на запрос от 09.11.2018 о предоставлении информации из реестра владельцев ценных бумаг АО «Альтесс-Инвест». 

Согласно указанному письму АО «Регистратор Р.О.СТ.» по состоянию на 26.01.2016, 21.06.2016, 15.09.2016, 16.05.2017, 29.08.2017, 05.04.2018 владельцем ценных бумаг АО «Альтесс-Инвест» являлось ЗАО «Интертрансстрой Групп». При этом ФИО10 имеет долю в ЗАО «Интертрансстрой Групп» в размере 100 процентов.

Указанное свидетельствует о наличии у АО «Альтесс-Инвест» объективного влияния на хозяйственную деятельность контролируемого должника и внутригруппового характера взаимоотношений с должником через единого конечного бенефициара ФИО10

Судом первой инстанции не дана оценка нетипичному поведению арендодателя АО «Альтесс-Инвест», которое на протяжении трех лет до банкротства не обращался с требованием о взыскании долга по арендной плате (тем самым, предоставлявшем отсрочку исполнения обязательства на неопределенный срок), что не может быть объяснено с точки зрения такой цели коммерческого юридического лица как извлечение прибыли от своей деятельности.

Также судом первой инстанции не дана оценка нетипичному поведению арендодателя, который заключил с арендатором на новый срок сначала договор аренды №03-17, а затем договор аренды №03-18, при наличии непогашенной задолженности по арендной плате за предыдущий период.

Кроме того, судом первой инстанции оставлено без внимание то обстоятельство, что по договору аренды № 03-17 от 29.04.2016 должник в счет оплаты арендной платы перечислил АО «Альтесс-Инвест» 24.08.2016 сумму 700 000 руб., 05.09.2016 сумму 1500 000 руб., 09.09.2016 сумму 1 000 000 руб., 13.09.2016 сумму 2 000 000 руб., 27.09.2016 сумму 600 000 руб., 17.11.2016 сумму 35 000 руб., 30.11.2016 сумму 500 000 руб., 01.12.2016 сумму 500 000 руб., 06.12.2016 сумму 1 700 000 руб., 22.12.2016 сумму 500 000 руб., 26.12.2016 сумму 100 000 руб., 07.02.2017 сумму 300 000 руб., 17.02.2017 сумму 250 000 руб., 17.02.2017 сумму 1 800 000 руб., 21.02.2017 сумму 2 000 000 руб., 01.03.2017 сумму 4 800 000 руб., 15.03.2017 сумму 2 000 000 руб., 22.03.2017 сумму 1500 000 руб., 23.03.2017 сумму 1800 000 руб., 05.04.2017 сумму 300 000,00 руб., 07.04.2017 сумму 1 150 000,00 руб., 17.04.2017 сумму 2 300 000 руб., 24.04.2017 сумму 3 000 000 руб., 26.04.2017 сумму 5 500 000 руб., 26.04.2017 сумму 9 500 000 руб., 25.08.2017 сумму 500 000,00 руб., а всего 46 085 000 руб.

В свою очередь АО «Альтесс-Инвест» вернул как излишне уплаченные средства по данному договору в тот же период, а именно 18.10.2016 сумму 1 000 000 руб., 29.12.2016 сумму 500 000 руб., 18.01.2017 сумму 70 000 руб., 23.01.2017 сумму 130 000 руб., 24.01.2017 сумму 100 000 руб., 24.01.2017 сумму 500 000 руб., 27.01.2017 сумму 830 000 руб., 30.01.2017 сумму 300 000 руб., 27.02.2017 сумму 500 000 руб., 02.03.2017 сумму 500 000 руб., 03.03.2017 сумму 2 000 000 руб., 07.03.2017 сумму 2 000 000 руб., 14.03.2017 сумму 1 900 000 руб., 27.03.2017 сумму 1 100 000 руб., 06.04.2017 года сумму 700 000,00 руб., 10.04.2017 сумму 60 000,00 руб., 11.04.2017 сумму 120 000,00 руб., 12.04.2017 сумму 100 000,00 руб., 14.04.2017 сумму 625 000 руб., 14.04.2017 сумму 50 000,00 руб., 17.04.2017 сумму 2 500 000,00 руб., 18.04.2017 сумму 190 000,00 руб., 19.04.2017 сумму 10 000,00 руб., 25.04.2017 сумму 2 900 000,00 руб., 27.04.2017 сумму 300 000,00 руб., 27.04.2017 сумму 5 300 000,00 руб., 28.04.2017 сумму 1 300 000,00 руб., 03.05.2017 сумму 19 500,00 руб., 04.05.2017 сумму 20 000,00 руб., 11.05.2017 сумму 580 000 руб., 12.05.2017 сумму 150 000 руб., 15.05.2017 сумму 100 000 руб., 16.05.2017 сумму 300 000 руб., 18.05.2017 сумму 200 000 руб., 22.05.2017 сумму 200 000 руб., 24.05.2017 сумму 100 000 руб., 24.05.2017 сумму 150 000 руб., 25.05.2017 сумму 460 000 руб., 26.05.2017 сумму 430 000 руб., 29.05.2017 сумму 8 000,00 руб., 29.05.2017 сумму 80 000 руб., 29.05.2017 сумму 100 000 руб., 05.06.2017 сумму 1 400 000 руб., 07.06.2017 сумму 205 00,00 руб., 08.06.2017 сумму 150 000,00 руб., а всего 30 237 500,00 руб.

Указанные действия арендодателя по возврату должнику денежных средств в виде излишне уплаченных сумм при наличии непогашенной задолженности перед арендодателем является нетипичным поведением арендодателя и арендатора, что свидетельствует о том, что, заключая договор аренды с ЗАО «Интертрансстрой», кредитор АО «Альтесс-Инвест» не имел цели извлечения прибыли в виде получения арендной платы за предоставление арендатору имущества во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606 ГК РФ). В то же самое время предъявляя требование к должнику в части включения в реестр требований кредиторов возвращенной должником АО «Альтесс-Инвест» суммы, кредитор аффилированный с должником явно злоупотребляет своими правами и действует во вред интересам кредиторов.

При этом об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений по договорам аренды при наличии внутригруппового интереса свидетельствует также совокупность иных обстоятельств, а именно то, что АО «Альтесс-Инвест», ЗАО «Интертрансстрой» и ЗАО «Интертрансстрой Групп», фактически и юридически находятся по одному и тому же адресу: 

<

...>.

Судом первой инстанции также не дана оценка доводам АО «Альтесс-Инвест», которое обосновывая экономические мотивы заключения соответствующих сделок с должником, а также мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенных сделок, представило письменные объяснения, в которых указало, что возвраты денежных средств по договору аренды № 03-17 в размере 30 237 500,00 руб. АО «Альтесс-Инвест» произвело должнику для дальнейшего перечисления должником в счет погашения задолженности по договору №03-16. Указанные действия были совершены АО «Альтесс-Инвест» исключительно в целях минимизации своих налоговых рисков, которые могли бы возникнуть вследствие переплаты по договору №03-17. Данная переплата могла быть расценена налоговыми органами как полученный аванс, либо как внереализационный доход ;неосновательное обогащение) с последующим доначислением соответствующих сумм налога на добавленную стоимость с сумм полученных авансов согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса РФ и налога на прибыль с сумм переплат в силу пункта 8 статьи 250 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем указанные доводы о наличии экономических мотивов поведения АО «Альтесс-Инвест» не объясняются нормам Налогового кодекса РФ.

Возвращенные денежные средства изначально были получены АО «Альтесс-Инвест» в рамках договора аренды № 03-17 от 29.04.2016.

Согласно пп. 1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации услуг, в том числе услуг по договору аренды.

Согласно п.1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат: день оказания услуг либо день оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящего оказания услуг.

Таким образом, при оказании услуг по договору аренды стоимость услуг по арендной плате включается в налогооблагаемую базу по НДС вне зависимости от того была или не было переплаты (аванса), иными словами НДС по действующему законодательству уже должен был быть начислен с сумм реализации (по методу начисления), вне зависимости от наличия аванса.

Следовательно, дополнительного бремени по уплате НДС в качестве дополнительных сумм к ранее уплаченным у АО «Альтесс-Инвест» не могло возникнуть.

Кроме того, у АО «Альтесс-Инвест» не могла возникнуть переплата по договору аренды № 03-17 от 29.04.2016, поскольку согласно представленному акту сверки к договору аренды № 03-17 от 29.04.2016 на дату каждого возврата у должника наоборот имелась задолженность по оплате текущих начисленных платежей в рамках договора аренды №03-17 от 29.04.2016, а также в рамках договора аренды №03-16 от 01.06.2015.

Также в соответствии со ст. 1102 ГК РФ неосновательным обогащением является ситуация в которой лицо, без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего). Неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) лицо обязано возвратить.

У АО «Альтесс-Инвест» не могло возникнуть неосновательного обогащения как такового, поскольку на каждую из дат возврата денежных средств перед АО «Альтесс-Инвест» была задолженность в размере существенно превышающем сумму возврата.

Следовательно, дополнительного бремени по уплате НДС или налога на прибыль как с дополнительно полученных сверх договора аренды сумм не могло возникнуть, поскольку АО «Альтесс-Инвест» не только не получило дополнительных сумм сверх оплаты по договору аренды, но наоборот, недополучило оплату по договору аренды.

Довод заявителя о том, что должник не перечислил возвращенные ему заявителем по договору аренды № 03-16 денежные средства в счет оплаты по договору аренды № 03-16 в связи с вынесением 11.09.2017 МИФНС № 45 по г. Москве Решения № 102113 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, в связи с чем все счета должника и денежные средства, находящиеся на них, были заблокированы, также не может быть принят.

Возвраты денежных средств производились заявителем требования должнику в период с 18.10.2016 по 08.06.2017, то есть не менее, чем за три месяца до вынесения МИФНС № 45 по г. Москве Решения № 102113 от 11.09.2017 о приостановлении операций по счетам, при этом полученные денежные средства расходовались должником на свою текущую деятельность, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами сверок, платежными поручениями и выписками с банковских счетов должника.

Таким образом, доводы заявителя требования об экономической целесообразности возврата денежных средств кредитором должнику по договору аренды №03-17 и об объективных причинах не перечисления должником возвращенных ему денежных средств в счет оплаты по договору аренды №03-16 не состоятельны.

Указанные выводы подтверждены аудитором ООО "Созидание и Развитие", в письменной консультации специалиста от 27.11.2018 № 157, а также приложенным к консультации расчетом на основании данных акта сверки между АО «Альтесс-Инвест» и ЗАО «Интертрансстрой» по договору аренды № 03-17 от 29.04.2016. Указанные доказательства также остались без оценки суда первой инстанции.

В материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что, являясь бенефициаром должника и АО «Альтесс-Инвест», а также их единственным акционером - ЗАО «Интертранссрой Групп», то есть лицом, влиявшим на их решения, Э.М. свободно перемещал активы из одного лица (должника) в другое (кредитора) в собственных целях без учета интересов подконтрольных организаций и их кредиторов.

Путем заключения договоров аренды между подконтрольными ему юридическими лицами была искусственно наращена задолженность должника в ущерб независимым кредиторам.

Арендные обязательства же использовались в качестве инструмента, позволявшего ФИО10 при банкротстве любой из компаний-участников сделки аренды стать кредитором с правом голоса на собраниях кредиторов, и гарантированно претендовать на значительную часть конкурсной массы должника.

Данная позиция изложена в определении ВС РФ №- 310-ЭС17-20671 от 23.07.2018 по делу № А68-2070/2017.

Представленные в материалы дела договоры между АО «Альтесс-Инвест» и третьими лицами не имеют правового значения для рассмотрения настоящего обособленного спора, поскольку предметом настоящего спора не является установление обстоятельств указанных сделок.

Договор № 5/14-ТО от 20.05.2014, заключённый должником с ООО «Альянс-Комплексные системы» на техническое обслуживание системы видеонаблюдения, согласно пункту 1.4,  относится на весь объект, расположенный по адресу 

<

...> и принадлежащий АО «Альтесс-Инвест», в то время как должнику согласно представленным договорам аренды была предоставлена только часть помещений на объекте.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства фактического исполнения договоров, заключенных должником с третьими лицами, при этом утвержденный АО «Альтесс-Инвест» и Управой района «Гольяново» проект ЗАО «Интертрансстрой» Ml 406 на установление автомобильных весов П.001-18,0 на территории АО «Альтесс-Инвест» в материалы дела вообще не был представлен, равно как и документы о том, что данный проект был реализован.

Заявитель требования и кредитор являясь афиллированными лицами, контролируемыми одним и тем же конечным бенефициаром, могли придать соответствующим документам внешне безупречный вид, в целью прикрытия арендными отношениями с оптимизацией предпринимательских рисков через передачу ликвидных активов в виде недвижимого имущества на АО «Альтесс-Инвест» и возложение рисков убытка предпринимательской деятельности группы компаний на арендатора ЗАО «Интертрансстрой».

Указанное свидетельствует, что подлинная воля должника и кредитора не была направлена на создание правовых последствий, которые наступают при заключении договора аренды.

Как предусмотрено п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно ст. 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, в связи с чем не предполагает выполнения сторонами ее условий.

На указанные обстоятельства в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции указывал временный управляющий, однако указанные доводы временного управляющего не получили оценку суда.

Временный управляющий указывает, что после рассмотрения судом первой инстанции обособленного спора по требованию ООО «Альтесс-Инвест» 18.02.2019 им была получена информация из «Интерпрогрессбанк» (АО), из которой следует, что кредитор АО «Альтесс-Инвест», должник ЗАО «Интертрансстрой» и единственный акционер должника и кредитора - ЗАО «Интертрансстрой Групп», являются единым бизнес-проектом, ведут единую финансово-хозяйственную деятельность и в связи с чем ЗАО «Интертрансстрой Групп» подлежало присоединению к АО «Альтесс-Инвест» и ЗАО «Интертрансстрой», в результате чего ЗАО «Интертрансстрой» становился арендатором земли и как следствие владельцем недвижимого имущества, являющегося предметом спорных договоров аренды финансового анализа «ЗАО «Интертрансстрой», представленного «Интерпрогрессбанк» (АО). Данные документы были получены уже после вынесения оспариваемого определения суда первой инстанции, но имеют существенное значение для рассмотрения настоящего спора и ранее временный управляющий не знал и не мог знать о их существовании. Финансовый анализ «ЗАО «Интертрансстрой» (Проект приобретения производственно-строительной компании «Интертрансстрой» за счет заемных средств) был представлен «Интерпрогрессбанк» (АО) в составе материалов кредитного дела ЗАО «Интертрансстрой Групп».

Как разъяснено в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

При этом перечень уважительных причин изложенный в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 является открытым, уважительность причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции установляется судом рассматривающим соответствующее ходатайство.

Финансовый анализ ЗАО «Интертрансстрой» был направлен «Интерпрогрессбанк» (АО) в составе материалов кредитного дела ЗАО «Интертрансстрой Групп» в адрес временного управляющего посредством Почты России, поступил в отделение Почты России и был получен временным управляющим 18.02.2019. 

При этом извещение о поступлении указанного письма в почтовое отделение временному управляющему в соответствии с требованиями пункта 32 приказа Министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 31.07.2014 № 234 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи", в связи с чем временный управляющий на дату рассмотрения требования АО «Альтесс-Инвест» не знал и не мог знать о поступлении в почтовое отделение письма из «Интерпрогрессбанк»  (АО).

Суд апелляционной инстанции считает возможным приобщить к материалам дела данные доказательства, поскольку это не противоречит положениям ст. 268  АПК РФ, постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.20089 № 36. 

Учитывая изложенное, анализ совокупности доказательств имеющихся в деле, а также представленных дополнительно, а также факт того, что в данной ситуации и конечный бенефициар арендодателя и источник арендной выручки совпадают в одном лице, имеются основания полагать, что АО «Альтесс-Инвест» предъявляя настоящее требование о включении в реестр требований кредиторов, пытается перенести бремя покрытия недополученной арендной платы с группы компаний и ее бенефициаров на кредиторов, а также действует с целью уменьшения голосов независимых кредиторов в реестре требований кредиторов ЗАО «Интертранссрой».

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства экономической целесообразности перезаключения договоров аренды на новый срок при наличии задолженности за предыдущие периоды, осуществления арендодателем арендатору возвратов денежных средств при наличии непогашенной арендатором ранее возникшей задолженности, при этом кредитором не обосновано его поведение с точки зрения достижения цели как извлечения прибыли при отсутствии попыток со стороны заявителя взыскать данную задолженность на протяжении ряда лет, до введения процедуры банкротства в отношении должника.

Как указал ВС РФ, наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63).

Судебной практикой подтверждается, что требования кредитора, основанные на цепочке сделок, заключенных между аффилированными лицами со злоупотреблением правом для создания искусственной контролируемой задолженности с целью причинения вреда независимым кредиторам, является препятствием для удовлетворению заявленных требований.

Кроме того, ВС РФ в Определении от 26.05.2017 № 306-ЭС 16-20056(6) по вопросу афиллированности должника с участником процесса указал, что «выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов при банкротстве каждого из арендаторов (субарендаторов). Подобные факты могут свидетельствовать о подаче обществом заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (10 Гражданского кодекса Российской Федерагщи). При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 No 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) ») ».

Так, общая сумма требований внутригрупповых кредиторов по основному долгу, тебования которых были заявлены в процедуре наблюдения, а именно АО «Альтесс-Инвест» (83 066 079,39 руб.), ООО «Уруссинский Химический завод» (9 807 369,84 руб.), ООО «Таткабель» (66 780 319,50 руб.), ООО «Идеа Групп» (115 574 435,53 руб.), составляет 275 228 204,26 руб., в то время как общая сумма требований остальных кредиторов по основному долгу, предъявивших свои требования в процедуре наблюдения, составляет 134 146 165,57 руб.

Таким образом, доля голосующих требований афиллированных кредиторов существенно превышает долю независимых кредиторов, что указывает на противоправную цель подачи АО «Альтесс-Инвест» заявления о включении в реестр требований кредиторов.

Судом первой инстанции не дана оценка доводам временного управляющего о то, что заявителем не представлены надлежащие доказательства расчета переменной части арендной платы, поскольку представленный расчет переменной части арендной платы по всем трем договорам составлены и подписаны руководителями арендодателя и не подтверждают фактически произведенные арендодателем расходы.

Согласно условиям  договоров аренды арендатор уплачивает переменную часть арендной платы, которая складывается из компенсации расходов арендодателя за фактически потребленную арендатором электроэнергию и тепловую энергию и теплоносители, и оплачивается арендатором на основании выставляемых арендодателем счетов.

Для подтверждения переменной части арендной платы заявителю необходимо было представить счета выставленные энергоснабжающими организациями с которыми у арендодателя заключены договоры на потребление.

Представленные платежные поручения об оплате с расчетного счета АО «Альтесс-Инвест» в энергоснабжающие организации сами по себе не доказывают размер переменной части аренной платы, поскольку во-первых, платежные поручения не являются надлежащими доказательствами выставленной суммы оплаты за энергию, во-вторых, договоры аренды с должником представлены на часть помещений в объекте, в то время как договоры с энергоснабжающими организациями были заключены на все здание в целом.

Учитывая, что заявителем требования в материалы дела не представлены первичные документы по переменной части арендной платы, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о доказанности реальности возникновения арендных отношений между АО «Альтесс-Инвест» и должником, а также о доказанности размера переменной части арендной платы.

Об отсутствии у АО «Альтесс-Инвест» и ЗАО «Интертрансстрой» реальных арендных отношений также свидетельствует также следующее.

В период с 02.12.2015 по 17.08.2016 ЗАО «Интертрансстрой» перечислило АО «Альтесс-Инвест» платежными поручениями № 488 от 02.12.2015 сумму 162 281,05 руб., № 205 от 04.02.2016 сумму 310 000 руб., № 340 от 26.02.2016 сумму 742 000 руб., № 394 от 29.02.2016 сумму 1 900 000 руб., № № 449 от 03.03.2016 сумму 316 000 руб., № 394 от 11.03.2016 сумму 1 700 000 руб., № 533 от 16.03.2016 сумму 200 000 руб., № 540 от 17.03.2016 сумму 150 000 руб., № 696 от 06.04.2016 сумму 410 000 руб., № 712 от 12.04.2016 сумму 100 000 руб., № 718 от 18.04.2016 сумму 200 000 руб., № 812 от 22.04.2016 сумму 115 000 руб., № 853 от 27.04.2016 сумму 55 000 руб., № 864 от 28.04.2016 сумму 1 870 000 руб., № 924 от 05.05.2016 сумму 425 000 руб., № 943 от 13.05.2016 на сумму 2 000 000 руб., № 984 от 19.05.2016 на сумму 280 000 руб., № 40 от 19.05.2016 на сумму 260 000 руб., № 162 от 01.06.2016 на сумму 250 000 руб., № 247 от 17.06.2016 на сумму 450 000 руб., № 432 от 08.07.2016 на сумму 300 000 руб., № 614 от 19.07.2016 на сумму 200 000 руб., № 658 от 21.07.2016 на сумму 2 030 000 руб., № 715 от 22.07.2016 на сумму 550 000 руб., № 806 от 27.07.2016 на сумму 690 000 руб., № 927 от 12.08.2016 на сумму 250 000 руб., № 46 от 17.08.2016 на сумму 1 500 000 руб., а всего 17 415 281,05 руб.

Из вышеперечисленных платежных поручений и письма от 30.08.2016 ЗАО «Интертрансстрой» в адрес АО «Альтесс-Инвест» следует, что денежные средства в общей сумме 17 415 281,05 руб. были перечислены в счет частичной оплаты за аренду офисов и производственных помещений по договору №03-15 от 01.04.2014.

Таким образом, перечисления денежных средств в счет внесения арендной платы осуществлялись должником арендодателю с задержкой в 1 год и 5 месяцев, после чего 30.08.2016 д-то есть спустя 8 месяцев с даты первого перечисления (02.12.2015), должник направил письмо арендодателю с просьбой считать произведенные перечисления в счет оплаты задолженности по договору №03-16 от 01.06.2015 года. Экономические мотивы указанного поведения заявителем требования не раскрыты.

При этом, учитывая, что платежи осуществлялись должником и принимались кредитором на протяжении 1 года и месяцев с первоначальным основанием платежа, несоответствие номера и даты соответствующих договоров аренды (№ 03-15 от 01.04.2014 и № 03-6 от 01.06.2015) исходя из добросовестного и разумного поведения участников гражданского оборота не может быть объяснено допущенной опечаткой в платежных поручениях.

Кроме того, дополнительно к доводу апелляционной жалобы о том, что представленные в материалы дела договоры между АО «Альтесс-Инвест» и третьими лицами не имеют правового значения для рассмотрения настоящего обособленного спора, считаю необходимым указать на то, что представленные АО «Альтесс-Инвест» в материалы дела договор №306335 от 17.052006, заключенный с МГУП «Мосводоканал», договор № 0601029 от 01.07.2006 энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде, заключенный с ОАО «Мосэнерго», и договор энергоснабжения № 15201301 от 24.12.2007, заключенный с ОАО «Мосэнергосбыт», сами не по себе подтверждают реальный характер сделок по аренде имущества между должником и АО «Альтесс-Инвест», поскольку договоры аренды между кредитором и должником заключались на срок менее одного года, в то время как договоры с энергоснабжающими организациями фактически заключены на неопределенный период.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что, заключая договор аренды с ЗАО «Интертрансстрой», кредитор АО «Альтесс-Инвест» не имел цели извлечения прибыли в виде получения арендной платы за предоставление арендатору имущества во временное владение и пользование или во временное пользование, при этом сама реальность взаимоотношений по аренде недвижимого имущества вызывает сомнения, сделки по аренде имущества являются мнимыми. В то же самое время предъявляя требование к должнику о включении в реестр требований кредиторов сумм задолженности по договорам аренды, кредитор, аффилированный с должником, явно злоупотребляет своими правами и действует во вред интересам кредиторов.

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. 

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2019 по делу № А40-181700/17 отменить.

АО «Альтесс-Инвест» в удовлетворении требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                     М.С. Сафронова

Судьи:                                                                                                 О.И. Шведко

А.С. Маслов