Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-179592/19-79-1537

27 сентября 2019 г.

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 27 сентября 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению МФК БЫСТРОДЕНЬГИ (ООО)

к УФАС по Московской области 

об оспаривании постановления от 01.04.2019 № 08-28/А54-19,

при участии:от заявителя: не явка.

от административного органа: ФИО2 (дов. №03/СЕ/1337 от 02.02.2017 г.)            

У С Т А Н О В И Л:

Микрофинансовая компания «Быстроденьги» (ООО) (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению ФАС по Московской области (далее также Управление) об оспаривании постановления от 01.04.2019 № 08-28/А54-19 в части нарушения требований ч.1 ст.18 Закона о рекламе, в котором просит исключить эпизод административного правонарушения по не предоставлению предварительного согласия абонента на получение рекламы.

В заявлении заявитель просит применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизить размер штрафа, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель административного органа просил в удовлетворении  заявленных требований отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.210 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд оставляет требования заявителя без удовлетворения по следующим основаниям.

Срок на обжалование, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, заявителем соблюдён.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Оспариваемым постановлением МФК БЫСТРОДЕНЬГИ (ООО) привлечено к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КОАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Оспариваемое постановление вынесено полномочным лицом уполномоченного органа, что не оспаривается заявителем.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что не оспаривалось заявителем. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено. Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, не истекли.

Довод Заявителя о том, что Обществом получено предварительное согласиеФИО3 на получение рекламы, не состоятелен.

В Управление поступило обращение физического лица ФИО3 о направлении 07.03.2018 в 16:05 (отправитель - Bistrodengi; CMC-центр - +79037011111) на принадлежащий ФИО3 абонентский номер 

<

***> CMC-сообщений с рекламой следующего содержания: «Вам предварительно одобрен займ до 30000р. на БЕСПРЕЦЕДЕНТНО ВЫГОДНЫХ условиях! Приходите в офис с паспортом. Подробности: 88002504000» (далее - CMC-сообщение) без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения установлены признаки нарушения части 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламе, выразившиеся в отсутствии полного наименования лица, оказывающего эти услуги, умалчивании обо всех остальных условиях, определяющих полную стоимость займа, определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Управлением по результатам рассмотрения обращения ФИО3 вынесенорешение от 27.11.2018 по делу № 08-21/10-18 (далее - Решение), которое Обществом не оспаривалось.

Основным видом деятельности Заявителя согласно ЕГРЮЛ является микрофинансовая деятельность, идентифицированная кодом 64.92.7 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 2 Федерального закона от 02.07.2010 №151- ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях» (далее - Закон о микрофинансовой деятельности), микрофинансовая деятельность – деятельность юридических лиц, имеющих статус микрофинансовой организации, а также иных юридических лиц, имеющих право на осуществление микрофинансовой деятельности в соответствии со статьей 3 Закона о микрофинансовой деятельности, по предоставлению микрозаймов (микрофинансирование).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13 под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному списку.

Согласно письму ФАС России от 05.04.2007 № АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц», применяемом в законодательстве Российской Федерации о рекламе», под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Вместе с тем, согласно письму ФАС России от 20.06.2018 № АД/45557/18«Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе», реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередьпредназначена такая информация, однако, если рекламная информация представляетинтерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Исходя из содержания, рассматриваемого CMC-сообщения, объектом рекламирования является предоставление займа.

Способом распространения рассматриваемого CMC-сообщения является распространение по сетям электросвязи в форме СМС-сообщения.

В рассматриваемом CMC-сообщении отсутствует указание на получателяинформации. Несмотря на то, что CMC-сообщение было направлено на абонентский номер заявителя, информация, содержащаяся в CMC-сообщении, представляет интерес и доступна не только получателю СМС-сообщения, но и иным лицам, в связи с чем информация, содержащаяся в CMC-сообщении адресована неопределенному кругу лиц.

Таким образом, рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой.

В соответствии частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространениерекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использованиятелефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается толькопри условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительногосогласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, чтотакое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ«О связи», абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договороб оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера илиуникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражногосуда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики"применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»,Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму полученияпредварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме,достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получениерекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю и должно быть выражено явно.

Получение Заявителем согласия абонентов на получение СМС-сообщенийосуществляется посредством передачи данных по цепочке между различными юридическими лицами, а именно: ООО «Рекламная сеть «Линкрофит», ООО «Юником», ООО «Зеоляйн».

CMC-сообщение получено ФИО3 после внесения абонентского номера 

<

***> в анкету на сайте «http://zaim-gid.ru/» в информационно телекоммуникационной сети «Интернет».

Вместе с тем, сведения, внесенные в анкету, отличаются от действительных данных заявителя, в связи с чем невозможно однозначно идентифицировать предоставление ФИО3 согласия на получение СМС-сообщения.

Управлением произведен осмотр сайта «http://zaim-gid.ru/»в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Анкета на указанном сайте не содержит информацию о лице, которому направляется согласие об обработке персональных данных. В связи с чем лицо, заполнившее анкету на указанном сайте, при нажатии согласия на получение рекламы, не может установить лицо, которому направлено согласие на получение рекламы.

Таким образом, доказательства получения Заявителем согласия ФИО3 на получение СМС-сообщения в Управление не представлены.

Учитывая изложенное, направление рассматриваемого СМС-сообщенияна принадлежащий ФИО3 абонентский номер без предварительного согласияне соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских,страховых и иных финансовых услуг, и финансовой деятельности должна содержатьнаименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющегоданную деятельность (для юридического лица - наименование, дляиндивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Гражданского кодекса РоссийскойФедерации (далее - ГК) наименование юридического лица в обязательном порядкедолжно содержать указание на его организационно-правовую форму.

В рассматриваемом CMC-сообщении отсутствуют сведения о лице,предоставляющем займ.

Согласно части 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанныхс предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита илизайма, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая рекламадолжна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимостькредита (займа). Данное требование Закона о рекламе распространяется, в том числе,на займы, выдаваемые ломбардами.

Как указывает пункт 25 Постановления Пленума Высшего АрбитражногоСуда № 58 от 08.10.2012 «О некоторых вопросах практики примененияарбитражными судами Федерального закона «О рекламе», поскольку указаниенеполных сведений об условиях предоставления кредита может привестик искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждениепотребителей, имеющих намерение ею воспользоваться, то следует указывать всесущественные условия, влияющие на стоимость кредита, в частности о размерепроцентной ставки, сумме и сроке кредита.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которойотсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условияхего приобретения или использования, если при этом искажается смысл информациии вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рассматриваемое CMC-сообщение содержит информацию о сумме займа.Данное условие является существенным, так как определяет фактическуюстоимость кредита, следовательно, реклама должна содержать все остальныеусловия, определяющие полную стоимость кредита (займа).

Вместе с тем, CMC-сообщение не содержит указания на сумму займа,которая является существенным условием договора займа, согласно пункту 1статьи 807 ГК, а также не содержит условия о сроке займа.

Согласно части 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах каксущественные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнутосоглашение.

Согласно пункту 4 статьи 2 Закона о микрофинансовой деятельности договормикрозайма - договор займа, сумма которого не превышает предельный размеробязательств заемщика перед заимодавцем по основному долгу, установленныйуказанным Федеральным законом.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 12 Закона о микрофинансовой деятельности,микрофинснсовая компания не вправе выдавать заемщику - физическому лицумикрозаем (микрозаймы), если сумма основного долга заемщика передмикрофинансовой компанией по договорам микрозайма в случае предоставлениятакого микрозайма (микрозаймов) превысит один миллион рублей.

В связи с тем, что в рассматриваемом CMC-сообщении указываетсяреклама о предоставлении микрозайма, условие об ограничении размера займав зависимости от размера долга является существенным условием, так как влияет на размер займа. Вместе с тем, данное условие не было указанов рассматриваемом СМС-сообщении.

Цель рекламы заключается в доведении до потребителя всейинформации об объекте рекламирования, в том числе необходимойинформации в соответствии с законодательством Российской Федерациио рекламе. Отсутствие существенных условий вводит в заблуждениеи формирует не правильное представление о предоставлении микрозайма.

Таким образом, рассматриваемое CMC-сообщение нарушает требованиячасти 7 статьи 5, части 1 статьи 18, части 1 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственностьза нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 и статьей 28 Законао рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовительили продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или)содержание рекламы лицо.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31.05.2016№ АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона«О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляетсяисходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе,условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельствраспространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическоелицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельствраспространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованнов распространении рекламы.

Объектом рекламирования является предоставление займа. Объектрекламирования определен деятельностью Заявителя.

Факт того, что содержание рассматриваемого CMC-сообщения определеноЗаявителем подтверждается, в том числе, письменной правовой позицией Общества,представленной в Управление (вх. № 12627/18 от 04.05.2018)

Таким образом, Заявитель является рекламодателем.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственностьза нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18, частью 1 статьи 28Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой формеи с использованием любых средств.

Распространение рекламы осуществлялось Заявителем посредствомпоследовательности действий, а именно: после формирования содержанияCMC-сообщения и установления получателя CMC-сообщения, данная информацияна основании Договора № sms-50/09-14 оказания услуг от 09.10.2014 поступает наоборудование ООО «ОСК», в свою очередь ООО «ОСК», на основании Договораоб оказании услуг связи «Билайн» № 544959199 от 01.01.2015, а такжеДополнительного соглашение № 1 от 01.01.2015, использует технологический шлюздля отправки CMC-сообщений абонентом.

Согласно Договору № sms-50/09-14 оказания услуг от 09.10.2014 и Договоруоб оказании услуг связи «Билайн» № 544959199 от 01.01.2015, ПАО «ВымпелКом»и ООО «ОСК» не проверяют содержание CMC-сообщения и наличие у отправителяCMC-сообщения предварительного согласия на получение рекламы абонентом.

Распространение рассматриваемого CMC-сообщения осуществленона основании соответствующих действий Заявителя по направлениюCMC-сообщения посредством использования технических средств иныхюридических лиц.

Заявителем не были предприняты меры по проверке действительности дачиФИО3 предварительного согласия на получение рекламы.

Таким образом, Общество является рекламораспространителем.

Учитывая изложенное, Управлением установлен факт нарушения части 1статьи 18, части 7 статьи 5 и частей 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламепри распространении указанного СМС-сообщения.

Согласно письму ФАС России от 02.07.2015 № АД/33032/15 «Об увеличенииответственности за нарушения в рекламе финансовых услуг», субъектамиответственности по части 6 статьи 14.3 КоАП являются кредитные организации.В связи с чем микрофинансовые организации не могут быть привлеченык административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 14.3 КоАП.

Таким образом, Заявитель подлежит привлечению к ответственности засовершенное административное правонарушение в соответствии с частью 1 статьи14.3 КоАП.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным всовершении административного правонарушения, если будет установлено, что унего имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которыхнастоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотренаадминистративная ответственность, но данным лицом не были приняты всезависящие от него меры по их соблюдению.

У Общества имелась возможность для соблюдения требованийзаконодательства Российской Федерации о рекламе при распространениирассматриваемой рекламы, однако Заявителем не были предприняты все зависящиеот него меры по соблюдению данных требований.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитываетсяхарактер совершенного административного правонарушения, имущественное ифинансовое положения юридического лица (личность виновного, егоимущественное положение) обстоятельства, смягчающие административнуюответственность и отягчающие административную ответственность.

Доказательства малозначительности совершенного правонарушения непредставлены и при рассмотрении дела не установлены.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, по делу неустановлено.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, по делу неустановлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Что касается довода Заявителя о применении позиции КонституционногоСуда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2014 № 4-П.

В силу части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерацииоб административных правонарушениях (далее - КоАП) нарушениерекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителемзаконодательства о рекламе влечет наложение административного штрафана юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП при назначении административногонаказания юридическому лицу учитываются характер совершенного имадминистративного правонарушения, имущественное и финансовое положениеюридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то,насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственноговолеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершениеправонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешнимипо отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью составаправонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерацииот 17.01.2013 № 1-П).

Принятие решения о назначении юридическому лицу административногоштрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующейадминистративной санкцией, допускается только в исключительных случаях(Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014№ 4-П).

Управлением назначен штраф в минимальном размере - 100 000 рублей.

Обществом не представлено документов и сведений, подтверждающихтяжелое имущественное положение Заявителя и невозможность уплатыштрафа в налагаемом размере.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 31.5 КоАП РФ при наличииобстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначенииадминистративного наказания в виде административного штрафа невозможнов установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление,могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца.

В силу части 2 статьи 31.5 КоАП с учетом материального положения лица,привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшимипостановление, на срок до трех месяцев.

Заявитель не обращался в Управление за предоставлением отсрочки или рассрочки уплаты административного штрафа.

Доказательств невозможности соблюдения Обществом требованийзаконодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которыеоно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степенизаботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП.

Таким образом, Управлением назначен административный штраф с учетомимущественного и финансового положения Общества.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенного в отношении заявителя постановления по делу об административном правонарушении, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и ст. ст. 24.2, 25.1, 26.1-26.3, 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст.ст. 71, 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления МФК БЫСТРОДЕНЬГИ (ООО) к Управлению ФАС по Московской области об оспаривании постановления от 01.04.2019 № 08-28/А54-1 в части, о снижении размера штрафа – отказать полностью полностью.

Решение суда может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко