/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-83/2018

20 февраля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии:

от акционерного общества «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский»: Агарков Б.А., представитель по доверенности от 21.09.2017 № 1/09;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Солонин К.В., представитель по доверенности от 12.05.2015 № 7;

от третьих лиц: представители не явились;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 07.08.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 

по делу № А59-2898/2017

Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Логинова Е.С., в суде апелляционной инстанции судьи Рубанова В.В. Бессчастная Л.А.,    Сидорович Е.Л.

по заявлению акционерного общества «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» (ОГРН 1026500522036, ИНН 6501027580, место нахождения: 693012, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, проспект Мира, 17)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 24)

третьи лица: Администрация Корсаковского городского округа; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 1 «Сказка»; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 2 «Аленький Цветочек»; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение комбинированного вида «Детский сад № 3» «Ромашка» Корсаковского городского округа Сахалинской области; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 7 «Солнышко» Корсаковского городского округа Сахалинской области; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 8 Корсаковского городского округа Сахалинской области; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение « Детский сад № 11 «Колокольчик» Корсаковского городского округа Сахалинской области; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 12 «Теремок» Корсаковского ГО Сахалинской области; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 23 «Золотой петушок»; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 25 «Золотая рыбка»; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 28 Корсаковского городского округа Сахалинской области; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Детский сад № 30 «Кораблик» Корсаковского ГО; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 14 «Родничок» с. Соловьевка; Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад «Тополек»

о признании незаконным решения

 

Акционерное общество «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» (далее – АО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Сахалинское УФАС России, антимонопольный орган) от 07.06.2017 по делу № 157/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Определением суда от 05.07.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа привлечены администрация Корсаковского городского округа, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 1 «Сказка» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 2 «Аленький цветочек» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по познавательно-речевому направлению развития детей Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение комбинированного вида «Детский сад № 3 «Ромашка» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 7 «Солнышко» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 8» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 11 «Колокольчик» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому направлению развития детей Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 12 «Теремок» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 23 «Золотой петушок» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по познавательно-речевому направлению развития детей Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 25 «Золотая рыбка» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 28» Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 30 «Кораблик» общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно- эстетическому направлению развития детей Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад № 14 «Родничок» села Соловьевка Корсаковского городского округа Сахалинской области, муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад «Тополек» села Чапаево Корсаковского городского округа Сахалинской области.

Решением суда от 07.08.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017, заявленные требования удовлетворены, признано незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Не согласившись с принятыми судебными актами, Сахалинское УФАС России подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, и удовлетворить требования заявителя.

В обоснование доводов кассационной жалобы указывает на неправильное применение судами норм материального права, с учетом установленных по делу обстоятельств, касающихся неподтверждения обществом предусмотренного конкурсной документацией опыта работы, связанного с предметом контракта.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представитель заявителя жалобы поддержал заявленные в ней доводы. Представитель АО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» с жалобой не согласился, просил оставить судебные акты без изменения. Третьи лица, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не обеспечили.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, принимая во внимание установленные статьей 286 АПК РФ пределы рассмотрения кассационной жалобы, выслушав присутствующих в судебном заседании лиц, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 27.04.2017 Администрацией Корсаковского городского округа размещено извещение о проведении конкурса с ограниченным участием, закупка № 0161300001117000117 по объекту закупки – поставка продуктов питания (молочная продукция), с начальной (максимальной) ценой контракта               6 613 281 руб. 51 коп.

Заказчиками по закупке являлись:

- МБДОУ «Детский сад № 11 «Колокольчик» общеразвивающего вида Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 404 789 руб. 60 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг ежедневно, обеспечение заявки 4 047 руб. 90 коп., обеспечение исполнения контракта 20 239 руб. 48 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 2 «Аленький цветочек» общеразвивающего вида Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 866 890 руб. 40 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 8 668 руб. 90 коп., обеспечение исполнения контракта 43 344 руб. 52 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 23 «Золотой петушок» общеразвивающего вида Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 531 227 руб. 60 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 5 312 руб. 28 коп., обеспечение исполнения контракта 26 561 руб. 38 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 1 «Сказка» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 360 090 руб. 70 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 3 600 руб. 91 коп., обеспечение исполнения контракта 18 004 руб. 54 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 8» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 852 832 руб. 70 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 8 528 руб. 33 коп., обеспечение исполнения контракта 42 641 руб. 64 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 3 «Ромашка» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 771 402 руб. 70 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 7 714 руб. 03 коп., обеспечение исполнения контракта 38 570 руб. 14 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 12 «Теремок» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 364 208 руб. 85 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 3 642 руб. 09 коп., обеспечение исполнения контракта 18 210 руб. 44 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 25 «Золотая рыбка» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 379 570 руб. 24 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 3 795 руб. 70 коп., обеспечение исполнения контракта 18 978 руб. 51 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 14 «Родничок» села Соловьевка Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта      195 866 руб. 20 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 1 958 руб. 66 коп., обеспечение исполнения контракта 9 793 руб. 31 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 28» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 195 866 руб. 20 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 2 263 руб. 73 коп., обеспечение исполнения контракта 11 318 руб. 63 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 7 «Солнышко» Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 718 652 руб. 12 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 7 186 руб. 52 коп., обеспечение исполнения контракта 35 932 руб. 61 коп.;

- МБДОУ «Детский сад № 30 «Кораблик» общеразвивающего вида Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 776 052 руб. 10 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 7 760 руб. 52 коп., обеспечение исполнения контракта 38 802 руб. 61 коп.;

- МБДОУ «Детский сад «Тополек» села Чапаево Корсаковского городского округа Сахалинской области, начальная (максимальная) цена контракта 165 325 руб. 80 коп., сроки поставки товара или завершения работ либо график оказания услуг еженедельно, обеспечение заявки 1 653 руб. 26 коп., обеспечение исполнения контракта 8 266 руб. 29 коп.

Согласно извещению, а также положениям пункта 1 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта в соответствии пунктом 3 части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, положений постановления Правительства РФ от 04.02.2015 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее Постановление Правительства РФ № 99), а именно опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на поставку пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом установлено, что стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 информационной карты в подтверждение наличия опыта участником в составе заявки на участие в конкурсе должны быть приложены копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, подтверждающие наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на поставку пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе.

По результатам вскрытия конвертов установлено, что на участие в конкурсе подана только одна заявка – от АО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский», в составе которой отсутствовала информация, подтверждающая добросовестность участника открытого конкурса на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ и требованиями конкурсной документации, а именно: в заявке отсутствует копия ранее исполненного контракта (договора) с бюджетным учреждением, документ о приемке товара стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта на право заключить который проводится конкурс.

Конкурсная комиссия пришла к выводу о том, что действующим законодательством о контрактной системе не предусмотрена возможность предоставления в качестве подтверждения соответствия участника закупки требованию, предусмотренному пунктом 6 приложения № 2 к Постановлению Правительства РФ № 99 нескольких договоров (контрактов), суммарная стоимость которых составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием.

В этой связи конкурс признан несостоявшимся по основанию, предусмотренному частью 9 статьи 56 Закона № 44-ФЗ.

АО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский», не согласившись с действиями конкурсной комиссии, полагая, что наличие опыта подтверждено им соответствующими документами, обжаловало их в антимонопольный орган.

Решением от 07.06.2017 № 157/17 по делу о нарушении законодательства Российской Федерации о закупках жалоба общества признана необоснованной. Антимонопольный орган в оспариваемом решении поддержал позицию единой комиссии о невозможности подтверждения соответствия участника конкурса требованиям, предъявляемым к опыту исполнения контракта, путем предоставления нескольких договоров (контрактов), суммарной стоимостью не менее 20 проентов начальной (максимальной) цены заключаемого контракта.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд с требованием о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Удовлетворяя требования, судебные инстанции пришли к выводу об обоснованности требований общества и отсутствия у организатора конкурса оснований для непринятия представленных участником документов, которые позволяют оценить имеющийся у его опыт в исполнения контракта (договора), являющегося предметов конкурса.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 56 Закона № 44-ФЗ заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случае если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно приложению № 2 к Постановлению Правительства РФ № 99 к названным случаям отнесено оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 000 руб.

Согласно части 4 статьи 56 Закона № 44-ФЗ в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частью 2 статьи 31 настоящего Федерального закона. При этом дополнительные требования применяются для осуществления предквалификационного отбора и не могут использоваться в качестве критерия оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием. 

Заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием наряду с информацией, предусмотренной частью 2 статьи 51 настоящего Федерального закона, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, или заверенные участником закупки копии таких документов (часть 6 статьи 56 Закона № 44-ФЗ). 

Постановлением Правительства РФ № 99 также установлены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов. 

Дополнительными требованиями к участникам закупки по оказанию услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления установлено наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс. 

В качестве документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям, предусмотрено представление копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги. 

Как видно из материалов дела АО «Молочный комбинат «Южно- Сахалинский» в качестве документов, подтверждающих соответствие участников дополнительным требованиям, представлены с заявкой копии 13 контрактов, заключенных с бюджетными дошкольными образовательными учреждениями на поставку молочной продукции по результатам совместного конкурса, извещение № 0161300000114002205, начальная (максимальная) цена лота по которому составляла 19 653 286 руб. 07 коп., что в несколько раз выше начального (максимального) лота по спорному конкурсу (6 613 281 руб. 51 коп.). 

При этом из представленных контрактов и актов о поставленной во исполнение обязательств по ним молочной продукции следует, что общая цена по данным контрактам равна 15 338 441 руб. 90 коп., общая стоимость поставленной молочной продукции, согласно актов составила 10 887 607 руб. 26 коп., что также выше начального (максимального) лота по спорному конкурсу.

Из конкурсной документации также следует, что победителем конкурса будут заключаться контракты с каждым заказчиком самостоятельно, минимальная цена подлежащего заключению контракта составляет 165 325 руб. 80 коп., максимальная – 866 890 руб. 40 коп., то есть стоимость услуг по каждому из представленных заявителем с заявкой контрактов превышает 20 процентов начальной (максимальной) цены контрактов, на право заключить которые проводился конкурс. 

Кроме того, судами учтена специфика предмета конкурса, в рамках которого предлагается осуществлять поставку молочной продукции в изначально небольшие бюджетные учреждения (детские сады), ни один из контрактов с которыми по цене никогда не будет превышать сумму цен всех подобных контрактов при заключении их по результатам совместных торгов. 

Также судами сделаны выводы о том, что объединение уполномоченным органом в один лот 13 заявок муниципальных заказчиков и непринятие при этом у общества в доказательство наличия соответствующего опыта оказания услуг 13 контрактов, сумма которых превышает 20 процентов начальной цены спорного лота нарушает баланс интересов сторон, влечет создание неравных условий и, соответственно, приводит к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок, что противоречит статье 8 Закона № 44-ФЗ. 

При таких обстоятельствах выводы конкурсной комиссии и антимонопольного органа о признании АО «Молочный комбинат «Южно-Сахалинский» не соответствующим дополнительным требованиям, установленным Постановлением Правительства РФ № 99 со ссылкой на то, что представленные контракты по стоимости составили менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контрактов проводимого конкурса, правомерно признаны судами необоснованными.

В кассационной жалобе антимонопольный орган не привел убедительных опровержений указанным выводам судов, а доводы жалобы по существу направлены на переоценку установленных и исследованных арбитражными судами обстоятельств дела, что в силу положений статьи 286 АПК РФ не отнесено к полномочиям суда кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу решения суда и постановления апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.08.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 по делу № А59-2898/2017 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                       А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                И.М. Луговая

И.В. Ширяев