Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-1968/2023

г. Владивосток

14 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Спинка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство № 05АП-4948/2023 

на решение от 30.06.2023 

судьи А.А. Копыловой

по делу № А24-1968/2023 Арбитражного суда Камчатского края 

по заявлению краевого государственного казенного учреждения «Центр обеспечения действий по гражданской обороне, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности в Камчатском крае» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Инком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

о признании недействительными решения и предписания от 20.02.2023                                           № 041/06/31-55/2023,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное казенное учреждение «Центр обеспечения действий по гражданской обороне, чрезвычайным ситуациям и пожарной безопасности в Камчатском крае» (далее – заявитель, Учреждение, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Камчатскому краю) от 20.02.2023 № 041/06/31-55/2023.

Определением от 13.06.2023 суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Инком» (далее – ООО «Инком»).

Учреждение в судебном заседании уточнило заявленные требования, просило признать незаконными решение УФАС по Камчатскому краю от 20.02.2023  № 041/06/31-55/2023 в части слов пункта 1 «признать жалобу обоснованной в части довода № 3», в части слов пункта 2 «признать в действиях Заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе», а также предписание от 20.02.2023 № 041/06/31-55/2023 в части слов пункта 1 «устранить нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе», пояснив, что не оспаривает решение и выданное на его сновании предписание в части выводов антимонопольного органа о нарушение Учреждением части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которое выразилось в установлении дополнительных требований к участнику спорной закупки в части опыта работы по оказанию услуг. Уточнения требований приняты судом в порядке статьи 49 АПК РФ. 

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 30.06.2023 уточненные заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Кроме того, на антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя с учетом правовой позиции и обстоятельств, установленных судом в результате рассмотрения настоящего дела. 

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 30.06.2023 отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование своей правовой позиции Управление, не оспаривая необходимость установления заказчиком требований о наличии у исполнителя соответствующих лицензий, поясняет, что если в предмет закупки включены работы, для осуществления которых необходимы различные лицензии, свидетельства или членство в СРО, то заказчик вправе установить требование о наличии лицензий, свидетельств или членства в СРО у подрядчика данных работ, но не вправе предусматривать требования к участнику закупки о наличии у него всех указанных документов, поскольку установление такого требования ведет к ограничению количества участников закупки. Настаивает на том, что установление в извещении о закупке преимущества участия в закупке: только для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее – СМП, СОНО) и одновременно необходимость членства потенциального участника в двух СРО (в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий), наличие у участника закупки лицензии ФТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, лицензии ФСБ, не соответствует целям антимонопольного законодательства и является фактором, ограничивающим конкуренцию. В этой связи указывает на то, что к выполнению работ исполнитель вправе привлекать субподрядчиков, которые, в свою очередь и должны иметь соответствующие лицензии, свидетельства или членство в СРО. Кроме того, считает, что заявитель не доказал нарушение прав и законных интересов оспариваемыми актами. Помимо этого, обращает внимание на то, что суд, признавая решение и предписание незаконными, не определил конкретный способ восстановления нарушенных прав. 

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

06.02.2023 Заказчик в единой информационной системе (далее – ЕИС) www.zakupki.gov.ru разместил извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации «Реконструкция региональной автоматизированной системы централизованного оповещения населения Камчатского края» (закупка № 0338200009923000009).

В разделе преимущества и требования к участникам указанного извещения Заказчик установил преимущества в соответствии с частью 3 статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В пункте 3 Требований к участникам закупки в соответствии с частью 1 пункта 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с частью 4.1 статьи 48 ГрК РФ организация должна быть членом саморегулируемых организаций в соответствии с видами работ (инженерно-геодезические изыскания, осуществление подготовки проектной документации); опыт работы по оказанию данных услуг должен составлять не менее 2 лет; наличие лицензий: лицензия ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации (постановление правительства РФ от 03.02.2012 № 79); лицензия ФСБ на распространение шифровальных (криптографических) средств информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств.

13.02.2023 в Камчатское УФАС России поступила поданная через ЕИС жалоба               ООО «Инком» на действия Заказчика, который, по мнению данного общества, в извещение о закупке неправомерно установил: 1) дополнительные требования к участнику закупки, в части опыта работы по оказанию услуг; 2) требование к участнику закупки о наличии у него лицензии ФСБ на распространение шифровальных (криптографических) средств информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств; 3) требование к участнику закупки о наличии у него лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, без возможности привлечения субподрядчика.

20.02.2023 антимонопольный орган по делу № 041/06/31-55/2023 вынес решение, согласно которому решил: 1. Признать жалобу обоснованной в части доводов № 1, 3; 

2. Признать в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ;

 3. Выдать предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе;

 4. Передать материалы о выявленных нарушениях должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства в отношении должностного лица Заказчика.

Признавая обоснованной жалобу в части неправомерного установления требования к участнику закупки о наличии у него лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, Управление указало, что такое требование, обязывает исполнителя выполнить работы по разработке проектно-сметной документации самостоятельно, без возможности привлечения субподрядчика для выполнения спорных работ в части «разработки тома по информационной безопасности», и влечет  за собой ограничение количества участников закупки.

В связи с чем, антимонопольный орган признал нарушение Заказчиком пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того,  антимонопольный орган указал, что Заказчик, установив требование о членстве участников закупки одновременно в двух саморегулируемых организациях (СРО), без возможности привлечения к выполнению инженерных изысканий субподрядчика, являющегося членом саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, нарушил тем самым часть  6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

На основании решения, принятого по результатам рассмотрения дела № 041/06/31-55/2023, антимонопольный орган 20.02.2023 выдал Учреждению предписание об устранении в срок до 10.03.2023 нарушений части 6 статьи 31, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, а именно: 1.1. Отменить протоколы, составленные в ходе осуществления Закупки; 1.2. В порядке, предусмотренном частью 4 статьи 42 Закона № 44-ФЗ, внести изменения в извещение о Закупке с учетом решения от 20.02.2023 по делу № 041/06/31-55/2023; 2. Осуществить дальнейшее проведение процедуры определения подрядчика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа в части, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ, которое обжалуемым решением удовлетворено. 

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону и иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, определенной пунктом 1 статьи 1 данного Федерального закона.

В силу статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом. Преимущества в соответствии со статьями 28 - 30 названного Федерального закона предоставляются при осуществлении закупок в том числе субъектам малого предпринимательства; социально ориентированным некоммерческим организациям (статья 27 Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем двадцать пять процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, при проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей. 

Согласно части 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в пункте 1 части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается преимущество участникам закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. 

При этом, в соответствии с частями 6, 7 статьи 31 Закона о контрактной системе Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона. Указанные в данной статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки (часть 1 статьи 49 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующий электронный документ: описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

На основании пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. 

Как следует из части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. 

Таким образом, заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара, работ, услуг именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а, с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган пришел к выводу об ограничении количества участников закупки ввиду неправомерного установления заказчиком требования к участнику закупки о наличии у него лицензии ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, поскольку такое требование обязывает исполнителя выполнить работы по разработке проектно-сметной документации самостоятельно, без возможности привлечения субподрядчика для выполнения спорных работ в части «разработки тома по информационной безопасности», что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Оценив доводы УФАС по Камчатскому краю в данной части, апелляционная коллегия не может признать их состоятельными исходя из следующего. 

Закон о контрактной системе предоставляет заказчикам право самостоятельно определять требования к услугам, исходя из существующих нужд и потребностей. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к услуге, руководствуясь правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которой по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки,

В соответствии с пунктом 2 указанного Обзора нарушением является включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, оказанию услуг, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, лишь в отсутствие специфики использования такого товара.

Следовательно, Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, оказанию услуг, которые являются значимыми для заказчика и отвечают его потребностям.

В свою очередь, пунктом 5 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрено, что  лицензированию подлежит деятельность по технической защите конфиденциальной информации.

В силу пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 03.02.2012 № 79 «О лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации» (вместе с «Положением о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации») (далее - Постановление № 79) лицензирование деятельности по технической защите конфиденциальной информации осуществляет Федеральная служба по техническому и экспортному контролю. 

Как определено в подпункте «д» пункта 4 Постановления № 79, при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензированию подлежат работы и услуги по проектированию в защищенном исполнении средств и систем информатизации.

В соответствии с пунктом 10 раздела II Приказа ФСТЭК России от 11.02.2013 № 17 «Об утверждении Требований о защите информации, не составляющей государственную тайну, содержащейся в государственных информационных система» для проведения работ по защите информации в ходе создания и эксплуатации информационной системы обладателем информации (заказчиком) и оператором в соответствии с законодательством Российской Федерации при необходимости привлекаются организации, имеющие лицензию на деятельность по технической защите конфиденциальной информации в соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Согласно извещению о проведении электронного аукциона объектом закупки является выполнение работ по разработке проектно-сметной документации «Реконструкция региональной автоматизированной системы централизованного оповещения населения Камчатского края». 

В свою очередь требования о наличие вышеуказанной лицензии обусловлены тем, что аттестация подсистемы информационной безопасности в составе региональной автоматизированной системы централизованного оповещения (РАСЦО) должна быть проведена до ввода всей системы в эксплуатацию, следовательно, том по информационной безопасности должен быть разработан на стадии проектирования и проектная организация должна быть допущена к проведению данного вида работ. 

Поскольку работы по проектированию являются предметом спорного аукциона, следовательно, потенциальный участник аукциона должен помимо прочего иметь лицензию ФСТЭК на деятельность по технической защите конфиденциальной информации, что согласуется с требованиями пункта 1 статьи 49 ГК РФ о возможности заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии). 

При таких условиях коллегия приходит к выводу о том, что требование к участникам закупки о наличии лицензии установлено в соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе и о лицензировании.

Относительно приведенных в апелляционной жалобе доводов о необоснованном включении в извещение о закупке требования о членстве участника одновременно в двух СРО апелляционный суд отмечает следующее.

Требования к лицам, осуществляющим работы по разработке проектной документации, установлены Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В силу части 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

Согласно части 1 статьи 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

В соответствии с частью 2 статьи 47 ГрК РФ работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

На основании части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Из положений части 4 статьи 48 ГрК РФ следует, что работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено статьей 48 ГрК РФ. Выполнение работ по подготовке проектной документации по таким договорам обеспечивается специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования (главными инженерами проектов, главными архитекторами проектов). Работы по договорам о подготовке проектной документации, внесению изменений в проектную документацию в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 ГрК РФ, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

При этом в силу статьи 55.3 ГрК РФ саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций.

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Из материалов дела усматривается, что согласно пункту 1.5 проекта контракта (приложение к извещению № 3) результатом выполненной работы по контракту, предметом которого в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. Проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Следовательно, как верно отметил суд первой инстанции, из извещения о проведении электронного аукциона и приложения № 3 к нему следует, что между выполнением работ по инженерным изысканиям и разработкой проектно-сметной документации в рамках предмета закупки имеется технологическая и функциональная взаимосвязь, поскольку без выполнения инженерных изысканий невозможно разработать проектно-сметную документацию.

В этой связи Заказчик объединил в одну закупку названные выше различные по функциональным характеристикам, но взаимосвязанные между собой работы, ввиду чего предметом спорной закупки являются два вида работ (работы по разработке проектно-сметной документации и работы по выполнению инженерных изысканий).

Таким образом, требование о наличии свидетельств СРО по каждому из рассматриваемых видов работ в силу положений градостроительного законодательства является обязательным и необходимым при выполнении рассматриваемого контракта, поскольку каждая из перечисленных саморегулируемых организаций будет нести ответственность за действия члена соответствующей саморегулируемой организации в соответствующей части (в части работ по выполнению инженерных изысканий, либо в части работ по подготовке проектной документации).

Отклоняя доводы Управления о необходимости привлечения исполнителем к выполнению работ субподрядчиков, которые, по мнению антимонопольного органа, и должны иметь соответствующие лицензии, свидетельства или членство в СРО, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, Кодекс) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Из статьи 447 Кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

Между тем ни Гражданский кодекс, ни Закон № 44-ФЗ не содержат положений, исключающих применение положений статьи 706 ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Напротив, в силу части 29.1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки работ, услуг, в контракт может быть включено условие о выполнении подрядчиком работ, об оказании исполнителем услуг самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом условиями контракта, который является неотъемлемой частью спорного извещения о проведении электронного аукциона, также не предусмотрено обязательное привлечение к выполнению работ по разработке проектно-сметной документации субподрядчика. 

При таких условиях, поддерживая выводы суда первой инстанции в данной части, апелляционная коллегия отмечает, что само по себе условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как ограничивающее конкуренцию, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае Управление подобных доказательств не представило.

В то же время, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Соответственно включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, вопреки убеждению антимонопольного органа в рассматриваемом случае не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Ссылки апеллянта на недоказанность нарушения прав и законных интересов заявителя оспариваемыми актами подлежат критической оценке, учитывая, что решение и предписание УФАС по Камчатскому краю повлекли обязанность заказчика повторно рассмотреть заявки участников с учетом необоснованных выводов антимонопольного органа, изложенных в решении и предписании от 20.02.2023. 

Соответственно суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 201 АПК РФ удовлетворил заявленные требования.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

По смыслу главы 24 АПК РФ избираемый судом способ устранения нарушений прав является средством устранения последствий, допущенных в результате неправомерного поведения заинтересованного лица. Вывод о конкретном способе устранения допущенных нарушений прав и законных интересов суд делает на основании установленных обстоятельств дела и доказательств, представленных сторонами. Кроме того, такой способ должен быть определен исходя из критериев необходимости, достаточности и соразмерности средств, направленных на устранение нарушений, допущенных изданием спорного ненормативного правового акта (совершения неправомерных действия либо бездействия).

В обжалуемом решении суд определил в качестве достаточного и соразмерного способа обязать Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя с учетом правовой позиции и обстоятельств, установленных судом в результате рассмотрения настоящего дела, в том числе с учетом того, что решение и предписание УФАС обжаловались в части. 

Вопреки позиции апеллянта, названный способ согласуется с требованиями пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которым наделенные публичными полномочиями орган или лицо обязаны учитывать правовую позицию и обстоятельства, установленные судом в результате рассмотрения дела (статья 16 КАС РФ, статья 16 АПК РФ).

Таким образом, арбитражный суд полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не относит на Управление судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 30.06.2023  по делу №А24-1968/2023  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина