ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53274/2018

Дело № А40-128110/18

г. Москва

15 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Т.Б.Красновой, 

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,  А.М.Бегзи

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.08.2018 по делу № А40-128110/18,

принятое судьей Е.А. Аксеновой,

по заявлению ПАО «ГТЛК» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: ООО «РМЗ РариТЭК»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 12.03.2018;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 10.09.2018.

от третьего лица:

не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Публичное акционерное общество «ГТЛК» (далее – Заявитель, Заказчик, ПАО «ГТЛК», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее – Ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 06.03.2018 № 223ФЗ-140/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2018 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. 

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ, Кодекс), исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 19.12.2017 ПАО «ГТЛК» в единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) размещено извещение и документация о проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку автобусов городских полунизкопольных категории М3 в количестве 150 единиц (извещение № 31705910384).

В ФАС России поступила жалоба ООО «РМЗ РариТЭК» от 14.02.2018, направленная письмом Ямало-Немецкого УФАС России от 26.02.2018 № ПР/674, на действия (бездействие) Заказчика при проведении указанного конкурса. 

По итогам рассмотрения жалобы, решением от 06.03.2018 № 223ФЗ-140/18, жалоба признана необоснованной, при этом в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 2, пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд г.Москвы, исследовав обстоятельства дела и оценив представленные сторонами доказательства, пришел к выводу, что жалоба ФАС России была рассмотрена с превышением полномочий, в связи с чем признал недействительным оспариваемое решение антимонопольного органа.

 Апелляционная коллегия считает, что решение суда подлежит изменению.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая судебный акт о частичном удовлетворении жалобы антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Cогласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции Федерального закона 31.12.2017 № 505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика, в случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положения о закупке такого заказчика;

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных Законом о закупках;

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона № 223-ФЗ, включая нарушение порядка применения указанных положений;

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

 Таким образом, в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ статья 3 Закона о закупках дополнена пунктом 13, согласно которому рассмотрение жалобы  антимонопольным органом должно ограничиваться  только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Указанная позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ.

Как следует из поступившей в ФАС России жалобы, при проведении конкурса Заказчиком в документации неправомерно был установлен критерий оценки «Опыт участника», что, по мнению Общества, ограничивает количество участников закупки.

Таким образом, признавая недействительным оспариваемое решение в части признания доводов жалобы необоснованными, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии у антимонопольного органа соответствующих полномочий. Указанный вывод суда сделан без учета положений части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и существа поданной в ФАС РФ жалобы.   

Согласно доводу жалобы, направленной в антимонопольный орган ООО «РМЗ РариТЭК», Заказчиком в конкурсной документации неправомерно установлен критерий оценки «Опыт участника», что ограничивает количество участников закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке продукции для нужд ПАО «ГТЛК», утвержденным Советом директоров ПАО «ГТЛК» (протокол заседания Совета директоров от 17.07.2017 № 90/2017).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ при закупке в единой информационной системе в сфере закупок размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом № 223-ФЗ, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

19.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении конкурса (далее – Извещение, Документация).

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4.3 Документации установлен порядок и критерии оценки, согласно которому заявки участников закупки оцениваются по стоимостным и нестоимостным критериям.

В качестве нестоимостного критерия Заказчик оценивает «Опыт участника», а именно путем деления стоимости подтвержденных участником поставок оборудования на максимально подтвержденную стоимость поставок оборудования предложенную участниками конкурса.

При оценке по данному критерию к учету принимаются исполненные в период 24 месяца до даты размещения Извещения, поставки автобусов, подтвержденные заверенными участником копиями следующих документов: документы, подтверждающие исполнение поставок (содержащие реквизиты документа (номер и дату), наименование и стоимость поставленных транспортных средств, подписи всех сторон): копии договоров поставки/купли-продажи автобусов; акты приема-передачи автобусов; сводный реестр представленных копий документов на поставку автобусов, подписанный руководителем участника закупочной процедуры, с указанием: реквизитов договора (номер и дата); перечня поставленных по договору транспортных средств (наименование и количество); стоимости поставленных транспортных средств; даты окончания исполнения обязательств по договору.

Вместе с тем, действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев оценки заявок участников закупки.

На заседании комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что конкурс проводится во исполнение государственной программы утвержденной Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2014 № 2788-р «Об утверждении программы некоммерческого лизинга городского пассажирского транспорта, работающего на газомоторном топливе, а также наземного электрического транспорта на территории Крымского федерального округа», в связи с чем во избежание срывов исполнения указанной программы, Заказчиком установлен указанный критерий оценки в качестве подтверждения опыта участника закупки.

Вместе с тем, представителем Заявителя на заседании комиссии ФАС России не представлено доказательств, подтверждающих обоснованность довода жалобы, находящейся на рассмотрении антимонопольного органа.

Учитывая изложенное, комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в части довода о неправомерности установления в конкурсной документации критерия об опыте участников закупки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что в части указанного довода жалоба в антимонопольный орган правомерно принята последним к рассмотрению и в рамках полномочий признана необоснованной, в связи с чем в данной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В то же время, антимонопольный орган не вправе был выходить за пределы доводов жалобы и по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) Заказчика.

Однако, в нарушение действующего законодательства (часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ), ответчик осуществил проверку действий Заявителя при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на предмет иных нарушений.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что решение ФАС России от 06.03.2018 № 223ФЗ-140/18 в данной части не соответствует нормам гражданского законодательства и Закона № 223-ФЗ, нарушает права и законные интересы Общества в области предпринимательской деятельности и подлежит признанию недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что при принятии обжалуемого судебного акта суд не принял во внимание, не учел все доводы подателя жалобы, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено. 

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда г.Москвы от 09.08.2018 по делу № А40-128110/18 изменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 06.03.2018 № 223ФЗ-140/18 в части пункта 2 резолютивной части решения.

В удовлетворении остальной части заявленных ПАО «ГТЛК» требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:         Т.Б.Краснова 

 

Судьи:         И.А.Чеботарева 

         ФИО1