1037/2017-157165(1) 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А42-6006/2016

02 мая 2017 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2017 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2017 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Лопато И.Б.  судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И.  при ведении протокола судебного заседания: Бурак К.Д.  

при участии: 

от заявителей: не явились, извещены;  от заинтересованного лица: не явился, извещен;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы  (регистрационный номер 13АП-4232/2017, 13АП-4524/2017) ООО "Управляющая  компания "Центр по обращению с отходами", ООО "ОРКО-инвест" на решение  Арбитражного суда Мурманской области от 13.01.2017 по делу № А42-6006/2016  (судья Варфоломеева С.Б.), принятое  

по заявлению ООО "Управляющая компания "Центр по обращению с отходами",  ООО "ОРКО-инвест"  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области 

об оспаривании решения и предписания  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Центр по  обращению с отходами» (адрес: 183038, г. Мурманск, ул. Свердлова, д.13; ОГРН  1095190013060, далее – ООО «УК «ЦОО», заявитель) обратилось в Арбитражный  суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место  нахождения: 183039, г. Мурманск, ул. Академика Книповича, д. 9А; ОГРН  1025100848630, далее – Управление, антимонопольный орган) от 03.06.2016 по  делу № 05-03-16/6, которым ООО «УК «ЦОО» и общество с ограниченной  ответственностью «ОРКО-инвест» (место нахождения: 183038, г. Мурманск, ул.  Свердлова, д.13; ОГРН 1045100212277, далее – ООО «ОРКО-инвест») признаны  

нарушившими антимонопольное законодательство, что выразилось в заключении  картельного соглашения.  

ООО «ОРКО-инвест» также обратилось в Арбитражный суд Мурманской  области с заявлением о признании недействительными этих же решения и  предписания (л.д.60-70 т.5). По данному заявлению возбуждено арбитражное дело   № А42-5966/2016 (л.д.56-58 т.5).  

Определением от 03.10.2016 суд объединил в одно производство для  совместного рассмотрения настоящее дело и арбитражное дело № А42-5966/2016 с  присвоением делу номера А42-6006/2016.  

 Решением суда от 13.01.2017 в удовлетворении заявления отказано. 

В апелляционной жалобе ООО «УК «ЦОО», ссылаясь на несоответствие  выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять по делу  новый судебный акт об удовлетворении заявления. Податель жалобы полагает, что  антимонопольным органом не представлено доказательств получения заявителями  каких-либо преимущества в 25 аукционах при отсутствии иных конкурентов, что  является необходимым условием для признания указанных лиц нарушившими  положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ  «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).  

Апелляционная жалоба ООО «ОРКО-инвест» содержит аналогичные доводы.  

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с  чем жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в  апелляционном порядке.  

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются  следующие фактические обстоятельства.  

На основании приказа от 11.08.2015 № 99 Управлением в период с 26.08.2015  по 02.11.2015 проведена плановая выездная проверка деятельности ООО «ОРКО- инвест» по обращению с отходами при его участии в электронных аукционах в  период с 01.01.2013 по 30.06.2015.  

Анализ данной деятельности показал, что там, где участвовали только  заявители, снижение начальной (максимальной) цены не превышало одного  процента, так как ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» делались предложения  по одной ставке 0,5 % и 1 % и впоследствии отказывались от дальнейшей  конкурентной борьбы друг с другом. Когда же появлялся третий участник, заявители  начинали активную конкурентную борьбу, где снижение цены составляло свыше 50  %.  

Установив названные признаки антиконкурентного соглашения,  направленного на поддержание цен в электронных аукционах, антимонопольным  органом у оператора электронной торговой площадки – закрытого акционерного  общества «Сбербанк-АСТ» истребованы сведения об электронных аукционах, в  которых участвовали ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» (л.д.36-55 т.5).  

В рамках полученной информации Управлением установлено, что в 2014 -  2015 годах при размещении заказов на оказание услуг по вывозу и обезвреживанию  различных отходов проведено 25 электронных аукционах с реестровыми номерами:  0349100010614000001, 0149100002114000013, 0349100005214000019,  0349300034014000006, 0349300029314000139, 0349100005214000026,  0349100016714000030, 0349100006114000023, 0849300004914000070,  0849300004914000071, 0849300004914000498, 0149100002114000073,  0849300004914000650, 0349100016714000065, 0849300004914000773,  

0849300004914000779, 0849300004914000801, 0849100000914000243,  0849300004914000858, 0849300004914000945, 0849300004914000844,  0349100010615000003, 0349100005215000005, 0849100000914000224,  0849300004915002002, где участвовали только ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО- инвест». Управлением установлено, что имело место поддержание цены этих  аукционов не ниже 1 % от начальной (максимальной) цены путём применения этими  участниками схемы единожды пошагового предложения не более 0,5 %, после чего  первый подавший такое предложение отказывался от дальнейшей борьбы, а  последний, как следствие, становился победителем такого аукциона, по существу на  условиях изначальной его цены, с минимальным ее снижением.  

Анализ других электронных аукционов, где, помимо ООО «УК «ЦОО» и ООО  «ОРКО-инвест», в борьбу вступали другие хозяйствующие субъекты (закрытое  акционерное общество «Мурманский универсальный завод», общества с  ограниченной ответственностью «Фабрика утилизации отходов»,  «Сорэксавтотранс»), а именно, с реестровыми номерами: 0349300097714000008,  0849300004914000652, 0349100016714000066, 0849300004914000761,  0849300004914000775, 0849300004914000802, 0849300004914000830,  0849300004914000946, 0849300004915002345, 0849300004916000090, показал  следующее.  

ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» начинали активную борьбу за победу  в таких аукционах и уже «шаги» ООО «ОРКО-инвест» на понижение составляли 23  % и 15 %, а ООО «УК «ЦОО» – 54,5 %, 62 %, 68 %, 67,4 %, 46,5 %, 29,3 %, 81,8 %, 60  %, 25 %.  

Установив данные обстоятельства, антимонопольный орган приказом от  25.04.2016 № 52 возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства   № 05-03-16/6 (л.д.119 т.4), по результатам рассмотрения которого пришёл к выводу  о недопустимом между ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» картельном  соглашении. Решением от 03.06.2016 № 05-03-16/6 указанные лица признаны  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ вследствие заключения  устного антиконкурентного соглашения, приведшего к поддержанию цены в 25  вышеперечисленных электронных аукционах (л.д.82-101 т.1).  

Заявителям выдано предписание от 03.06.2016 № 05-03-16/6, которым  названные лица обязаны прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона   № 135-ФЗ (л.д.102, 103 т.1, л.д.49, 50 т.2).  

Считая решение и предписание Управления несоответствующими  законодательству, ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» обратились в  арбитражный суд.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований,  правомерно руководствовался следующим.  

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под  конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором  самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается  возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие  условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.  

В пункте 17 статьи 4 данного Закона раскрыты признаки ограничения  конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну  группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с  соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на  товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от  самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий  обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими  

субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями  иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не  входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные  обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или  нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на  общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление  органами государственной власти, органами местного самоуправления,  организациями, участвующими в предоставлении государственных или  муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к  товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством  Российской Федерации.  

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона соглашение - это договоренность в  письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также  договоренность в устной форме.  

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих  субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции.  

В соответствии с пунктом 2 пункта 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются  картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими  продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими  субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке,  если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или  поддержанию цен на торгах.  

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11  Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются  общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе,  независимо от наступивших последствий.  

В рамках антимонопольного дела Управлением детально проанализировано  участие заявителей в 25 аукционах и установлено, что фактически данными  участниками только создавалась видимость конкурентной борьбы друг с другом,  поскольку снижение цены поочерёдным «шагом» заявителей составляло лишь 0,5  %. Данные действия участников направлены на минимальное снижение цены,  сохранение изначально заявленной цены контракта.  

При этом в 10 электронных аукционах с участием иных хозяйствующих  субъектов поведение ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» резко менялось.  Один из заявителей создавал активную конкурентную борьбу, вследствие которой  среднее снижение составило 51,8 %, а другой вел себя пассивно, заявляя снижение  цены от 0,5 % до 1,5 % (л.д.88-90 т.1).  

Кроме того, Комиссией УФАС установлено, что подача ценовых предложений  ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК «ЦОО» осуществлялась с одного IP-адреса46.235.219.218, который предполагает нахождение указанных лиц либо в одном  помещении, либо в непосредственной близости.  

Вопреки доводам жалобы, IP-адрес является индивидуальным уникальным  адресом интернет-пользователя, позволяющим узнать, в том числе местоположение  пользователя. Использование одного IP-адреса возможно несколькими лицами  одновременно только при наличии локальной сети, что предполагает нахождение  интернет-пользователей с одним IP-адресом в достаточной близости, скорее всего,  в одном помещении.  

О наличии незаконного соглашения между указанными лицами Управление  пришло к выводу также на основании того, что Сорокина О.Б. одновременно  

является директором ООО «УК «ЦОО» (л.д.88, 89 т.4) и первым заместителем  директора ООО «ОРКО-инвест».  

Кроме того, заявки на участие в спорных аукционах выполнены на бланках с  одними и теми же номерами телефонов и факсов и одним и тем же адресом места  нахождения (л.д.95 т.1, л.д.136-149 т.4, л.д.1-6 т.5). ООО «УК «ЦОО» арендует  помещение в здании ООО «ОРКО-инвест» с 01.01.2016 (л.д.107-112 т.4).  

Довод ООО «УК ЦОО» об отсутствии направленности действий заявителей на  получение преимуществ противоречит материалам дела.  

В соответствии с действующим законодательством картели запрещены вне  зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое  соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.  Антимонопольному органу необходимо установить, что в результате заключения  картеля наступили последствия, указанные в подпунктах 1 - 5 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции.  

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения, предусмотренные  частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не запрещены сами по себе.  Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если  антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного  горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.  

Действия ООО «УК ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» были квалифицированы  Мурманским УФАС России в качестве нарушающих пункт 2 части 1 статьи 11 Закона  о защите конкуренции, то есть, в качестве картеля, который привел к поддержанию  цены на торгах, то есть к перечисленным в статье негативным последствиям.  

Таким образом, доводы ООО «УК ЦОО» о том, что антимонопольный орган не  доказал ограничение конкуренции в результате вменяемого антиконкурентного  соглашения, не определил выгоду для хозяйствующих субъектов, не имеют под  собой правовых оснований, поскольку антимонопольный орган не вменял  хозяйствующим субъектам нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите  конкуренции, предполагающей обязательность установления реального или  потенциального влияния на конкуренцию недопустимым соглашением.  

Согласно представленным ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК ЦОО»  документам и сведениям хозяйствующие субъекты в период заключения и  реализации антиконкурентного соглашения группу лиц не образовывали.  

Определением от 25.04.2016 по делу № 05-03-16/6 о нарушении  антимонопольного законодательства антимонопольным органом у ООО «ОРКО- инвест» и ООО «УК ЦОО» истребован перечень лиц, входящих с обществами в  одну группу, по форме, утвержденной приказом ФАС России от 20.11.2013 № 293  «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц».  

Согласно определению от 25.01.2016 перечень группы лиц необходимо  представить по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015 и на дату получения  определения, то есть, за весь рассматриваемый антимонопольным органом период  существования соглашения между ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК ЦОО».  

Письмом от 13.05.2016 ООО «ОРКО-инвест» представило перечень лиц,  входящих с ним в одну группу по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015, 28.04.2016.  Перечень подписан единоличным исполнительным органом общества - директором  ООО «ОРКО-инвест» Тананыкиным С.А.  

Согласно представленным данным, с 2014 года группу лиц образовывали  ООО «ОРКО-инвест» и Тананыкин С.А. по пункту 2 части 1 статьи 9 Закона о защите  конкуренции (юридическое лицо и осуществляющее функции единоличного  

Иные физические или юридические лица в группу лиц с ООО «ОРКО-инвест»  не входили.  

Письмом от 13.05.2016 № 458 ООО «УК ЦОО» представило перечень лиц,  входящих с ним в одну группу по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015, 28.04.2016,  29.04.2016. Перечень лиц был подписан единоличным исполнительным органом  общества - директором ООО «УК ЦОО» Сорокиной О.Б. В соответствии с перечнем  по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015, 28.04.2016 в одну группу лиц с ООО «УК  ЦОО» входили:  

- Кривошеев А.А. по пункту 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции  (Кривошеев А.А. владел и распоряжался 100% долей в уставном капитале ООО «УК  ЦОО»).  

- Сорокина О.Б. по пункту 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции  (Сорокина О.Б. осуществляла функции единоличного исполнительного органа ООО  «УК ЦОО»).  

С 29.04.2016 в одну группу лиц с ООО «УК ЦОО» вместо Кривошеева А.А.  стала входить Локота Л.А., которой были переданы 100% долей в уставном  капитале юридического лица.  

Таким образом, из представленных непосредственно ООО «ОРКО-инвест» и  ООО «УК ЦОО» данных суд правомерно заключил, что заявители в анализируемый  период времени группу лиц не образовывали и на них в полной мере  распространялись предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции запреты.  

В рассматриваемом случае, комиссия УФАС приняла во внимание несколько  факторов, свидетельствующих о наличии незаконного соглашения, каждый из  которых в отдельности может и не свидетельствовал бы о незаконном поведении на  торгах, но в совокупности подтверждал наличие картеля, а именно: поведение двух  рассматриваемых участников в ходе подачи ценовых предложений, двое из которых  "демпинговали".  

Именно совокупность косвенных признаков позволили антимонопольному  органу установить в действия ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК «ЦОО» наличие  незаконного соглашения, квалифицируемого по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о  защите конкуренции и признаваемого картелем.  

Данный вывод сделан с учетом детального анализа поэтапно развивающейся  на торгах конкурентной борьбы между всеми участниками аукциона, с учетом  времени, места совершения и содержания аукционных предложений, их  результативности при ожидании от добросовестных участников торгов последующих  действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам с их  ориентацией на предложения других участников торгов, столь же добросовестных.  

Ссылки на соглашение от 30.04.2013г. правомерно отклонены судом первой  инстанции, как выходящее за спорный период и противоречащее иным,  представленным антимонопольному органу и в дело документам и сведениям.  

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства  дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в  деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие  применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении  дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным  и отмене не подлежит.  

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы по  оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее  подателей.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый  арбитражный апелляционный суд  

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.01.2017 по делу №  А42-6006/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с  ограниченной ответственностью «ОРКО-инвест» и общества с ограниченной  ответственностью «Управляющая компания «Центр по обращению с отходами» -  без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий И.Б. Лопато  

Судьи Г.В. Борисова   О.И. Есипова