Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело  № А59-4296/2021

10 октября 2022 года

г. Южно-Сахалинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 03.10.2022, решение в полном объеме изготовлено 10.10.2022.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи       Александровской Е.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> адрес регистрации: 693014, 

<

...>) 

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> адрес регистрации: 693007, 

<

...>) 

о признании незаконным решения и предписания от 30.04.2021 по делу № 065/07/3-285/2021,

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Шадан» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> адрес регистрации: 693001, 

<

...>),

при участии:

от АО «Аэропорт Южно-Сахалинск»  - ФИО2 по доверенности от 324.12.2021 года № 127,

от Управления – ФИО3, по доверенности от 28.02.2022 № 8,

от ООО «Шадан» - не явились,

У С Т А Н О В И Л :

Акционерное общество «Аэропорт Южно-Сахалинск» (далее – заявитель, общество, Заказчик) обратилось в суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление) с указанным заявлением.

В обоснование заявленных требований,  общество указало, что предметом договора подряда является выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов». Объем, требования к выполняемым по результатам работ определены в Техническом задании, локальном сметном расчете, ведомости объемов работ, являющимся неотъемлемой частью договора подряда.

Проанализировав вышеуказанные документы и закупочную документацию, Управление сделало вывод, что работы по ремонту кровли котельной и боксов не относятся к работам по ремонту или капитальному ремонту, а являются реконструкцией, соответственно, размещение в составе закупочной документации исключительно сметной документации по спорному объекту не соответствует положениям ст. 1, 48, 52 ГрК РФ,  ст. 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, указанный вывод, по мнению общества, основан на неверном толковании норм ГрК РФ и Закона о закупках. Правовая позиция общества в указанной части основана на положениях пункта 14 статьи 1 ГрК РФ части 2 статьи 51 ГрК РФ, ст. 55.24 ГрК РФ Приказа Минрегиона от 30.12.2009 года N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, о подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства",   пункта 4 части 17 ст. 51 ГрК РФ.

Техническим заданием и ведомостью объемов работ предусмотрены работы по демонтажу конструкции и устройству кровли из профилированного листа площадью 1 118,17 м2, монтаж венткоробов с зонтиками на кровле т.е. при проведении ремонта кровли не осуществляется замена несущих конструкций кровли, не затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности ремонтируемого объекта капитального строительства, не производится строительство новой кровли, а выполняются работы по замене старого материала на новый материал.

Кроме того, как считает заявитель, сам по себе факт замены в ходе проведения капитального ремонта изношенных деталей на более совершенные, не свидетельствует о наличии признаков реконструкции. Данный вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2010 по делу № А27-3324/2010.

Таким образом, вывод Управления о том, что характер и виды работ, предусмотренные размещенной документацией Заказчика, связаны с реконструкцией объекта, по мнению заявителя,  не соответствует действительности.

Кроме того, Техническое задание, ведомость объемов работ и локальный сметный расчет, размещенные Заказчиком в ЕИС вместе с проектом договора подряда содержали все сведения, необходимые для выполнения ремонта кровли котельной и бокса, а именно: наименования и виды необходимых к выполнению работ, их объемы, материалы и требования к материалам, используемым при ремонте кровли котельной и боксов, что позволяло участникам закупки выполнить работы, являющиеся предметом размещаемого извещения, определить затраты при выполнении указанных работ и подать заявку на участие в электронном виде.

Таким образом, вывод Управления о том, что отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заказчик осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО «Аэропорт Южно-Сахалинск», утвержденного на заседании совета директоров (протокол № 1/20 от 16.03.2020), размещенном в единой информационной системе в сфере закупок, а также требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»,_что отражено Заказчиком в пункте 1 Извещения о проведении запроса предложений в электронной форме на выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов».

Пунктом 7 Извещения Заказчиком указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, в том числе установлено, что «претенденты, являющиеся плательщиком НДС, в ценовом предложении указывают цену без учета НДС. При заключении договора с таким Претендентом (Участником) цена будет определяться с учетом НДС, т.е. цена, предложенная в ценовом предложении, плюс НДС. Цена, предложенная участником закупки без учёта НДС, не должна превышать начальную (максимальную) цену договора без учёта НДС».

В соответствии с пунктом 2.3.1. Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» Заказчиком осуществлено обоснование начальной (максимальной) цены договора проектно-сметным методом, в соответствии с которым начальная (максимальная) цена договора определена с учетом НДС и без учета НДС в зависимости от используемой участником закупки системы налогообложения, в том числе для того чтобы закупка была доступна для участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, и не являющихся плательщиками НДС.

В оспариваемом решении Управление указало, что Заказчик в закупочной документации указал различные начальные максимальные цены договора 9 751 503, 60 руб. с НДС и 7 976 253,00 руб. без НДС, что является нарушением пунктов 5,7 части 10 ст. 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, общество считает, что указание различных начальных максимальных цен договора в закупочной документации не является нарушением пунктов 5,7 части 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку Положением о закупках Заказчика, а также п. 7 извещения такой способ определения цены договора не нарушает права участников закупки на участие в проводимой Заказчиком закупке.

Кроме того, у участника закупки, который находится на упрощенной системе налогообложения, отсутствует обязанность по уплате НДС в бюджет. Незаконное получение лицом, не являющимся плательщиком НДС, денежной суммы в размере указанного налога может привести к неосновательному обогащению такого лица за счет Заказчика и необходимости обращения Заказчика в суд с иском о взыскании суммы неосновательного обогащения.

Принимая участие в закупках, участник закупки должен соблюдать установленные документацией о закупке единые для всех участников закупки требования по установленному порядку формирования предлагаемой цены договора. В противном случае заключение договора с участником закупки, не являющимся плательщиком НДС, с использованием иного способа формирования цены, нежели установленный в документации о закупке, обеспечит такому участнику преимущественные условия по сравнению с другими участниками за счет отсутствия обязанности перечислять НДС в бюджет.

Управление в представленном отзыве и его представитель в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились,  указав на законность и обоснованность принятого решения и предписания.

Проанализировав положения закупочной документации, сопоставив объемы и виды работ, которые необходимо выполнить в рамках договора, заключенного по спорной закупке Комиссия пришла к выводу, что виды работ, указанные в аукционной документации, не относятся к работам по ремонту или капитальному ремонту объекта капитального строительства, а,  соответственно, размещение в составе закупочной документации исключительно сметной документации по спорному объекту не соответствует положениям действующего законодательства.

При этом Комиссией учитывалось, какие объекты подлежат строительно-монтажным работам в рамках оспариваемой закупки,  принимая во внимание характер и виды работ относительно таких объектов, Управление пришло к выводу, что такие работы связаны с реконструкцией объектов капитального строительства.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

Таким образом, отсутствие проектной документации в составе закупочной документации на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение.

Пунктами 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках определено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения.

Принимая решение участвовать в закупке, хозяйствующие субъекты самостоятельно формируют предложения по исполнению условий договора, заключаемого по результатам закупки, исходя из своих возможностей и с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену и иные оцениваемые условия, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что и составляет конкуренцию при проведении закупки

Установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не соотносится с налоговыми обязательствами победителя, поскольку является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при его надлежащем исполнение. Контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя аукционе вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

Претенденты, являющиеся плательщиком НДС, в ценовом предложении указывают цену без учета НДС. При заключении договора с таким Претендентом (Участником) цена будет определяться с учетом НДС, т.е. цена, предложенная в ценовом предложении, плюс НДС.

Цена, предложенная участником закупки без учёта НДС, не должна превышать начальную (максимальную) цену договора без учёта НДС.

Приведенное выше в своей совокупности свидетельствует о том, что заказчиком допущены нарушения пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в указании в закупочной документации различных начальных максимальных цен договора.

Общество с ограниченной ответственностью «Шадан» (далее – ООО «Шадан»), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, в представленном отзыве и его представитель, ранее участвующий в судебном заседании с заявленными требованиями не согласились, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения.

По мнению общества, в первую очередь необходимо было в обязательном порядке провести техническое обследование объекта закупки  специальными строительными лабораториями и получить от них заключение о возможности устройства новой стропильной системы в целом крыши на этом объекте, так как ранее на этом объекте на одном корпусе была плоская совмещенная кровля, над гаражом шатровая стропильная крыша. Заказчик планирует и над гаражом и над котельной выполнить шатровые крыши, а это совсем другой конструктив и другие нагрузки, соответственно это не просто ремонт, а однозначно реконструкция объекта и без разработки проектной документации производить строительно- монтажные работы по выполнению указанного конструктива категорически нельзя.

Так же со стороны Заказчика ни в извещении, ни в ведомости объемов работ не оговорено, какую крышу он планировал делать: двухскатную или односкатную. 

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности Заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

Кроме того, общество отмечает, что Заказчик нарушил законодательство в части порядка определения стоимости работ, выполняемых организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения, вычитая из цены контракта НДС.

Общество с ограниченной ответственностью «Шадан», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечило, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

09.03.2021 года АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469).

21.04.2021 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступила жалоба ООО «Шадан» на положения закупочной документации», согласно которой заказчиком в нарушение требований действующего законодательства не размещена на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок проектная документация, которая является неотъемлемой частью закупочной документации. Помимо этого, в закупочной документации заказчиком необоснованно установлена начальная максимальная цена договора с учетом НДС и без учета НДС, то есть заказчиком фактически установлено две цены договора, что не соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы, 30.04.2021 года Управлением принято решение по делу № 065/07/3-285/2021:

1.Признать жалобу общества с ограниченной ответственностью «Шадан» (ИНН 

<

***>) на действия заказчика - акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинска» (ИНН 

<

***>) при проведении запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469) - обоснованной.

 2.Признать заказчика - акционерное общество «Аэропорт Южно- Сахалинска» (ИНН 

<

***>) нарушившим положения пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 5 части 9, пункта 1, 5, 7 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

3.Выдать заказчику - акционерному обществу «Аэропорт Южно- Сахалинска» (ИНН 

<

***>) обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений Федерального закона от 18.07.2011  № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

 4.Передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в пункте 2 настоящего Решения.

В обоснование принятого решения Управления указало, что исходя из совокупного анализа приведенных положений закупочной документации,  сопоставив объемы и виды работ, которые необходимо выполнить в рамках договора, заключенного по спорной закупке,  Комиссия пришла к выводу, что такие виды работ не относятся к работам по ремонту или капитальному ремонту объекта капитального строительства, а соответственно, размещение в составе закупочной документации исключительно сметной документации на по спорному объекту не соответствует положениям действующего законодательства.

Отсутствие проектной документации в составе закупочной документации на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия признала общество  нарушившим положения пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, Управлением установлено нарушение Заказчиком пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в указании в закупочной документации различных начальных максимальных цен договора.

Одновременно Управлением выдано предписание, согласно которому, Заказчику - акционерному обществу «Аэропорт Южно-Сахалинска» надлежит совершить действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, а именно, аннулировать проведение запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469) путем отмены всех утвержденных документов в срок до 18.06.2021 года.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ определено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в редакции, действующей в рассматриваемый период (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках), целями регулирования данного закона являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

В силу части 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пп.2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Пунктом 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках определено, что конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения запроса предложений  в электронной форме

Из части 22 статьи 3.2 Закона о закупках следует, что под запросом предложений в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

При проведении запроса предложений извещение об осуществлении закупки и документация о закупке размещаются заказчиком в единой информационной системе не менее чем за семь рабочих дней до дня проведения такого запроса (часть 23 статьи 3.2 закона № 223-ФЗ).

Как установлено судом и следует из материалов дела,  09.03.2021 на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» Заказчиком в лице АО «Аэропорт Южно-Сахалинск» размещено извещение о проведении запроса предложений в электронной форме по объекту: «Выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» (извещение № 32110193469).

. Частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

На основании пункта 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

В соответствии с пунктом 14 этой же нормы под реконструкцией объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (пункт 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации (в том числе путем внесения в нее изменений в соответствии с настоящим Кодексом) применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом”, Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) земельного участка, а также раздела проектной документации "Смета на капитальный ремонт объекта капитального строительства" при проведении капитального ремонта объекта капитального строительства в случаях, предусмотренных частью 12.2 настоящей статьи.

Частью 2 этой же нормы определено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно- технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Состав и требования к содержанию разделов проектной документации, представляемой на экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 13 статьи 48 ГрК РФ).

Проанализировав положения закупочной документации, сопоставив объемы и виды работ, которые необходимо выполнить в рамках договора, заключенного по спорной закупке, Комиссия пришла к выводу, что такие виды работ не относятся к работам по ремонту или капитальному ремонту объекта капитального строительства, а соответственно, размещение в составе закупочной документации исключительно сметной документации по спорному объекту не соответствует приведенным выше положениям действующего законодательства.

В соответствии с пунктом 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация подлежит размещению в составе документации о закупке.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

Таким образом, отсутствие проектной документации в составе закупочной документации на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, что лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение.

При этом Комиссией учтено, какие объекты подлежат строительно-монтажным работам в рамках оспариваемой закупки, а соответственно, принимая во внимание характер и виды работ относительно таких объектов Управление заключило, что такие работы связаны с реконструкцией объектов капитального строительства.

Доводы заявителя о том, что спорные работы представляют собой ремонт/капитальный ремонт, а также учитывая положения  части 12.2 статьи 48 ГрК РФ, у заказчика отсутствовала обязанность по размещению проектной документации, суд отклоняет в связи с необоснованностью по следующим основаниям.

В силу части 12.2 статьи 48 ГрК РФ в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 настоящего Кодекса, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно- технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку иных разделов проектной документации, а также подготовку проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в иных случаях, не указанных в настоящей части.

Частью 1 статьи 8.3 ГрК РФ установлено, что сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, а также сметная стоимость капитального ремонта многоквартирного дома (общего имущества в многоквартирном доме), осуществляемого полностью или частично за счет средств регионального оператора, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов. В иных случаях сметная стоимость строительства определяется с применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов, если это предусмотрено федеральным законом или договором. Сметная стоимость строительства используется при формировании начальной (максимальной) цены контрактов, цены контрактов, заключаемых с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, сохранению объектов культурного наследия в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, формировании цены иных договоров, заключаемых указанными в части 2 настоящей статьи лицами и предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, по сохранению объектов культурного наследия, при условии, что определение сметной стоимости строительства в порядке, установленном настоящей частью, в соответствии с настоящим Кодексом является обязательным. При этом сметные нормативы и сметные цены строительных ресурсов, использованные при определении сметной стоимости строительства, не подлежат применению при исполнении указанных контрактов или договоров.

Из представленного в материалы дела Списка зарегистрированных лиц в реестре владельцев ценных бумаг по состоянию на 18.04.2022 с информацией о размере % от уставного капитала Эмитента Акционерное общество «Аэропорт Южно-Сахалинск» следует, что единственным владельцем ценных бумаг (100% уставного капитала) общества является Сахалинская область в лице министерства имущественных и земельных отношений Сахалинской области.

 

Между тем, исключение, предусмотренное в части 12.2 статьи 48 ГрК РФ относится к капитальному ремонту и не распространяется на случаи проведения реконструкции объекта капитального строительства.

В соответствии с Положением о Сахалинском управлении Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору», утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 29 августа 2022 года № 278, Сахалинское управление является территориальным органом регионального уровня, осуществляющим функции Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в установленной сфере деятельности на территории Сахалинской области, в том числе надзор за организациями, осуществляющих эксплуатацию, капитальный ремонт, техническое перевооружение, консервацию и ликвидацию объектов магистрального трубопроводного транспорта по месту нахождения юридического лица на указанной территории в отношении всех опасных производственных объектов, входящих в единый производственно-технологический комплекс магистрального трубопровода, включая объекты, расположенные на территории других субъектов Российской Федерации.

В соответствии с «Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору», утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июля 2004 года № 401 (пункт 1) федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является органом федерального государственного строительного надзора.

В соответствии с частью 8 статьи 54 ГрК РФ федеральный государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов, указанных в пункте 5.1 части 1 статьи 6 настоящего Кодекса, если иное не установлено Федеральным законом о введении в действие настоящего Кодекса, а также при строительстве, реконструкции объектов, расположенных на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, в том числе если реконструкция такого объекта осуществляется только на территории одного субъекта Российской Федерации, за исключением случаев, определенных Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5.1 части 1 статьи 6 ГрК РФ организация и проведение государственной экспертизы проектной документации объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на территориях, в том числе,  объектов капитального строительства инфраструктуры воздушного транспорта.

В соответствии со статьей 7.1 Воздушного кодекса Российской Федерации, к объектам инфраструктуры воздушного транспорта относятся следующие объекты:

 аэродромы, вертодромы, обустроенные места для приводнения и причаливания воздушных судов, прочие объекты, необходимые для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов;

 аэровокзалы: (терминалы) и иные объекты, в том числе объекты капитального строительства, необходимые для посадки на воздушное судно и высадки из него пассажиров, погрузки, разгрузки и хранения грузов, перевозимых воздушным судном, обслуживания и обеспечения безопасности пассажиров и грузов;

 объекты единой системы организации воздушного движения;

 наземные объекты, необходимые для эксплуатации, содержания, строительства, реконструкции и ремонта аэропортов, аэродромов и вертодромов, подземные сооружения и инженерные коммуникации;

 здания, сооружения, расположенные на территориях аэропортов, аэродромов, вертодромов и предназначенные для обеспечения авиационной безопасности, оказания услуг.

Таким образом, осуществление федерального государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией зданий, сооружений, расположенных на территории аэропорта Шахтерск, подведомственно Сахалинскому управлению Ростехнадзора.

 В связи с необходимостью квалификации спорных работ в рамках закупки, и в соответствии с положением статьи 55.1 АПК РФ, судом направлен запрос в адрес Сахалинского Управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

В запросе суд указал на необходимость участия специалиста Управления для представления пояснений в части  классификации выполненных работ в рамках закупки на РТС-тендер – 2037315 (извещение о проведении запроса предложений в электронной форме № 32110193469) на выполнение работ по объекту «Ремонт кровли котельной и боксов» (реконструкция или капитальный ремонт).

В ответ на запрос суда Управлением  Ростехнадзора представлены письменные пояснения в части квалификации спорных работ, а также указание на невозможность участия специалиста в судебном заседании.

Предварительно ознакомиться с характеристиками данных объектов Управление имело возможность на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru) посредством ознакомления с технической документацией по закупке, размещенной на указанном сайте  (извещение о проведении запроса предложений в электронной форме № 32110193469).

Из содержания письменных пояснений, следует, что выполняемые в рамках спорной закупки работы относятся к реконструкции объекта капитального строительства.

В локальном сметном расчете, ведомости объемов работ указаны элементы, в том числе устройство стропил из доски 150мм х 50мм (25,5 м3), устройство деревянных стоек 150мм х 150мм (19.8 м3), которые относятся к основным несущим конструкциям. С учетом того, что демонтаж профлиста С-21, толщ. 0.5 мм сделан на площади 1118.17 м2, а монтаж кровли из профлиста НС35-1000-0.7 сделан на площади 1118.17 м2 - проведена замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства по всей площади объекта капитального строительства. При этом использован материал профлиста с увеличенной толщиной металла (было 0,5 мм стало 0,7 мм), произведена установка вентилятора - таким образом увеличена нагрузка на несущие конструкции каркаса (стен из шлакоблочного кирпича) здания.

Демонтажными работами не предусмотрен демонтаж элементов старой деревянной стропильной системы (стоек, стопил, обрешетки, прогонов, подкосов и т.д.), при этом присутствует в предусмотренных сметной документацией и ведомости объемах работ установка новых элементов (устройство стропил из доски, устройство деревянных стоек). Таким образом, создается объемная конструкция с увеличением высоты объекта капитального строительства и самого объема.

С учетом вышеуказанного, в нарушение Градостроительного кодекса Российской Федерации, в отсутствии проектной документации, государственной или негосударственной экспертизы проекта - выполнена реконструкция  кровли здания котельной и боксов.

Таким образом, вывод Комиссии о том, что в рамках спорной закупки предполагается выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства, в связи с чем, необходимо изготовление и размещение проектной документации, является верным, а вмененные заявителю нарушения положения пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 1  части 10 статьи 4 Закона о закупках, обоснованными.

Также нельзя согласиться с доводами общества в части отсутствия нарушений пунктов 5, 7  части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Пунктами 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках определено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора, а также порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится установление одного значения такой цены для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются, в частности, реализация товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Из статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение участвовать в закупке, хозяйствующие субъекты самостоятельно формируют предложения по исполнению условий договора, заключаемого по результатам закупки, исходя из своих возможностей и с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену и иные оцениваемые условия, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что и составляет конкуренцию при проведении закупки 

Установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не соотносится с налоговыми обязательствами победителя, поскольку является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при его надлежащем исполнение. Контракт должен заключаться заказчиком по цене победителя аукциона вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

Таким образом, значение начальной (максимальной) цены договора должно быть одно для всех. Законом N 223-ФЗ и налоговым законодательством не предусмотрено варьирование цены закупки в зависимости от применяемой системы налогообложения. Наличие обязанности по уплате НДС у одних поставщиков и отсутствие такой обязанности у других - это их предпринимательский риск. Договор заключается на условиях, указанных в извещении и документации о закупке, по цене, предложенной победителем, вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.

Схожая правовая позиция сформулирована Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда в Определении от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065 по делу № А56-75118/2019 применительно к закупкам, проводимым на основании Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При этом Коллегия  судей ВС РФ отметила, что закрепленный в п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, при отсутствии к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

 Несмотря на приведенные выше нормы, заказчиком в пункте 7 закупочной документации установлены следующие сведения о начальной максимальной цене договора:

9 571 503 (девять миллионов пятьсот семьдесят одна тысяча пятьсот три) рубля 60 копеек с учётом НДС.

7 976 253 (семь миллионов девятьсот семьдесят шесть тысяч двести пятьдесят три) рубля 00 копеек без учета НДС.

Претенденты, являющиеся плательщиком НДС, в ценовом предложении указывают цену без учета НДС. При заключении договора с таким Претендентом (Участником) цена будет определяться с учетом НДС, т.е. цена, предложенная в ценовом предложении, плюс НДС.

Цена, предложенная участником закупки без учёта НДС, не должна превышать начальную (максимальную) цену договора без учёта НДС.

Приведенное выше в своей совокупности свидетельствует о том, что заказчиком допущены нарушения пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в указании в закупочной документации различных начальных максимальных цен договора.

Проанализировав доводы лиц, участвующих в деле, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что, заказчиком при составлении конкурсной документации закупке были допущены нарушения Закона № 223-ФЗ, следовательно, решение Управления и принятое на его основе предписание соответствуют как фактическим обстоятельствам, так и положениям Закона № 223-ФЗ.

 

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, суд находит   заявление общества не  подлежащим удовлетворению.

Остальные доводы участников процесса на исход по делу не влияют и суд им оценку в решении не дает. 

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны  заявителя не пропущен.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-171, 176, 201  Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

.

В удовлетворении требований акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск»  к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконным решения и предписания от 30.04.2021 по делу № 065/07/3-285/2021, отказать.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья

Е.М. Александровская