АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан             Дело № А37-1903/2020

23.03.2021

Резолютивная часть решения объявлена 16.03.2021  

Решение  в  полном объеме изготовлено 23.03.2021 

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Макаревич Е.М., 

при  ведении  протокола  судебного  заседания  секретарем  судебного  заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...> Магаданки, д. 15)

к обществу с ограниченной ответственностью «КАСАХ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о взыскании 4 361 636 рублей 95 копеек,

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «КАСАХ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...> Магаданки, д. 15)

о взыскании 43 955 523 рублей 14 копеек,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>/1);

- Министерство природных ресурсов и экологии Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>),

при участии в заседании: 

от МОГКУ «УДТК» - не явился;

от ООО «КАСАХ»: ФИО2 – представитель, доверенность от 01.07.2020, диплом; ФИО3 – представитель, доверенность от 01.07.2020, диплом;

от ООО «Магистраль», от  Минприроды Магаданской области – не явились,

УСТАНОВИЛ:

10.08.2020 Магаданское областное государственное казенное учреждение «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (далее – МОГКУ «УДТК», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КАСАХ» (далее – ООО «КАСАХ», Общество) о взыскании пеней за просрочку исполнения государственного контракта от 11.10.2016 № 0347200001416002205, начисленных за период с 02.10.2018 по 03.08.2020, в размере 4 361 636,95 рублей (с учетом уточнений – л.д.5-9 т.3; л.д.138-139 т. 5).

В обоснование заявленных требований МОГКУ «УДТК» сослалось на статьи 12, 309, 310, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), условия государственного контракта от 11.10.2016 № 0347200001416002205 в редакции дополнительных соглашений (далее – контракт).

Указанному делу при регистрации присвоен номер А37-1903/2020.

24.08.2020 ООО «КАСАХ» обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением о взыскании с МОГКУ «УДТК» задолженности по оплате работ, выполненных во исполнение государственного контракта № 0347200001416002205 от 11.10.2016, в размере 43 955 523,14 рублей.

В обоснование заявленных требований ООО «КАСАХ» сослалось на статьи 12, 309, 310, 330, 486, 516 ГК РФ, Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Указанному делу при регистрации присвоен номер А37-1965/2020.

В рамках дела № А37-1965/2020 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 01.10.2020 было привлечено общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее – ООО «Магистраль») – организация, осуществляющая строительный контроль на объекте строительства.

Определением от 09.11.2020, по ходатайству ООО «КАСАХ», суд объединил дела          № А37-1903/2020 и № А37-1965/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив делу № А37-1903/2020 (л.д.135-136 т.9). В связи с этим, исковые требования ООО «КАСАХ» к МОГКУ «УДТК» являются встречными.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 07.12.2020 суд привлек Министерство природных ресурсов и экологии Магаданской области (далее – Минприроды Магаданской области, л.д.149-150 т. 9).

Определением от 17.02.2021 судебное разбирательство в судебном заседании было отложено на 16.03.2021.

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания по настоящему делу размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области в сети Интернет.

Представитель МОГКУ «УДТК» в судебное заседание не явился, извещен. Представил до начала заседания дополнительный документ – копию графика выполнения работ. Из имеющегося в материалах дела отзыва от 28.09.2020 № 1375 следует, что Учреждение не согласно с встречными требованиями ООО «КАСАХ» и просит отказать в их удовлетворении по основаниям, указанным в отзыве (л.д.119-121 т. 6).

Представители ООО «КАСАХ» в судебном заседании против удовлетворения первоначального иска возражали по основаниям, указанным в отзыве (л.д.21-24 т. 10). Поддержали встречные исковые требования в полном объеме (л.д.5-10 т. 6); приобщили дополнительные документы.

Представители третьих лиц, ООО «Магистраль» и Минприроды Магаданской области, в судебное заседание не явились, извещены.

Присутствовавший в судебном заседании 17.02.2021 представитель ООО «Магистраль» поддержал позицию ООО «КАСАХ» по рассматриваемому спору, несмотря на доводы ранее представленного в дело отзыва от 07.12.2020 (л.д.140-142 т.9). Согласно имеющемуся в материалах дела письменному мнению Минприроды Магаданской области от 16.02.2021 № 1080/12-64, министерство поддерживает доводы МОГКУ «УДТК» и просит удовлетворить его требования о взыскании с ООО «КАСАХ» неустойки в размере 4 361 636,95 рублей (л.д.77 т. 10).

Каких-либо ходатайств, заявлений от МОГКУ «УДТК» и третьих лиц не поступило.

Суд признает МОГКУ «УДТК», ООО «Магистраль», Минприроды Магаданской области, извещенными надлежащим образом, поскольку их представители участвовали в судебном заседании 17.02.2021, в котором судом оглашалась дата и время следующего судебного заседания (л.д.119-120 т. 10).

Определение Арбитражного суда Магаданской области от 17.02.2021 об отложении судебного разбирательства на 16.03.2021 подписано электронной цифровой подписью. 

В соответствии с Федеральным законом от 23.06.2016 № 220-ФЗ  «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. 

Согласно части 1 статьи 186 АПК РФ определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения. 

Информация о принятом судебном акте (определение от 17.02.2021 об отложении судебного разбирательства), о времени и месте судебного заседания по настоящему делу размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области в сети Интернет 18.02.2021, где лица, участвующие в настоящем деле, могли с ней ознакомиться.

Кроме того, все лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о начавшемся судебном процессе в соответствии с положениями статей 121-123 АПК РФ.

В силу части 6 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

На основании изложенного, дело рассмотрено по существу с учетом положений статей 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей МОГКУ «УДТК» и третьих лиц, извещенных надлежащим образом, по представленным в материалы дела доказательствам.  

Выслушав представителей ООО «КАСАХ», исследовав и оценив представленные в дело письменные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между МОГКУ «УДТК» (государственный заказчик) и ООО «КАСАХ» (подрядчик) 11.10.2016 был заключен государственный контракт            № 0347200001416002205 (далее – контракт, л.д.21-155 т.1; 1-7, т.2; 15-26 т. 6).

По условиям контракта подрядчик принял на себя обязательства по строительству объекта «Водоограждающая дамба на р. Сеймчан в районе пос. Сеймчан, в Магаданской области», в соответствии с условиями контракта, календарным графиком производства подрядных работ, ведомостью объемов и стоимостью работ и проектной документацией. Государственный заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их, в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 2.2. контракта сроки выполнения работ установлены: с момента подписания контракта по 30.09.2018.

Общая стоимость подрядных работ по контракту составляет 171 244 280,32 рублей, из них в разбивке по годам:

- на 2016 год: 27 428 725,37 рублей;

- на 2017 год: 36 407 490,04 рублей;

- на 2018 год: 88 899 274,31 рублей;

- на 2019 год: 18 508 790,60 рублей (пункт 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 10 от 06.09.2019 – л.д.6 т. 2). 

Оплата за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком за счет средств федерального бюджета Российской Федерации и областного бюджета Магаданской области в пределах лимитов бюджетных обязательств, доводимых главным распорядителем бюджетных средств на соответствующий финансовый год, в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика. Оплата производится на основании: акта приемки выполненных работ (КС-2); справки о стоимости выполненных работ (КС-3); счета-фактуры (счета) за выполненные работы (пункт 3.5. контракта).

Оплата выполненных работ по контракту производится ежемесячно (промежуточный платеж) после выполнения подрядчиком работ в соответствии с календарным графиком производства подрядных работ (пункт 3.6 контракта).

Государственный заказчик осуществляет текущие платежи в течение 20 дней с момента подписания акта приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (пункт 3.7 контракта).

В силу пункта 3.8 контракта, к оплате за непредвиденные работы и затраты принимаются только фактические затраты, согласованные с государственным заказчиком путем составления акта соответствующей формы (приложение № 14 к контракту), но не более установленных процентов (расчетов) в ведомости объемов и стоимости работ. 

По соглашению сторон предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен не более чем на 10 процентов или уменьшен не более чем на 10 процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работ стороны обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы (пункты 16.2, 16.3 контракта).

В соответствии с пунктом 16.4 контракта подрядчик вправе требовать от государственного заказчика возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного изменением условий контракта.

Изменение условий контракта, не связанные с указанными обстоятельствами, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается только в случаях, предусмотренных действующих законодательством РФ. Все изменения оформляются дополнительными соглашениями, которые являются неотъемлемой частью контракта (пункты 16.5, 16.6 контракта).

В контракт сторонами неоднократно вносились изменения, в частности в приложения № 1 «Календарный график производства работ и финансирования на 2016-2018 гг.» и № 2 «Ведомость объемов и стоимости работ», что следует из дополнительных соглашений, подписанных сторонами контракта (л.д.113-155 т. 1; л.д.1-7 т. 2; л.д.89-129 т. 8).

Как установлено судом, до начала производства работ заказчик передал подрядчику проектную и строительную документацию, которую МОГКУ «УДТК» получил 12.07.2016 от Администрации Среднеканского городского округа не в полном объеме (в том числе с отсутствием сметы на строительство), что подтверждается актом передачи (л.д.87-88 т. 8). Переданная проектная и строительная документация составлена в 2012 году по результатам  предпроектного обследования защитных гидротехнических сооружений и состояния береговой линии р. Сеймчан в районе пос. Сеймчан (л.д.5-163 т. 4; л.д.1-132 т. 5; л.д.27-30 т. 6).

Подрядчик выполнял работы по контракту в соответствии проектной документацией и сдавал их заказчику. Заказчик принимал выполненные работы по актам выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 (л.д.8-48 т. 2; 98-184 т. 3; л.д.12-30, 32-50, 71-75, 135-150 т. 8; л.д.1-133 т. 9) и оплачивал. Согласно представленным актам сверки заказчиком приняты и оплачены выполненные ООО «КАСАХ» работы на сумму 162 888 676,23 рублей, из них:

- в 2016 году на сумму 27 428 725,37 рублей;

- в 2017 году на сумму 36 407 490,04 рублей;

- в 2018 году на сумму 88 899 274,31 рублей;

- в 2019 году на сумму 10 153 186,51 рублей (л.д.41-43 т.3; л.д.84-86 т.8).

Вместе с тем, в процессе исполнения контракта подрядчик, ООО «КАСАХ», выявил обстоятельства, препятствующие исполнению обязательств по контракту, и необходимость выполнения дополнительного объема работ, которые не были учтены в проектно-сметной документации. Как указал истец в исковом заявлении и в судебном заседании, невыполнение дополнительного объема работ грозило бы годности и прочности результата работ, являлось жизненно важным для поселка Сеймчан. Весной и осенью паводковые воды угрожают сельско-хозяйственным угодьям и объектам коммунальной инфраструктуры поселка, в частности водозабору, приостановление истцом строительства означало бы возникновение риска затопления жизненно важного объекта поселка – водозабора, учитывая, что в связи со строительством дамбы  работы по руслоотведению реки Сеймчан                      не производились вообще.

Дополнительные работы при строительстве дамбы № 1 возникли в связи с летними паводками 2013-2017 годов, приведшими к понижению дна русла на участках ПК0+50-ПК2+50, ПК3+50-ПК7, размыву правого берега на участке ПК7-ПК10 со смещением русла реки в плане до 80 метров в береговую сторону. Проектная документация была разработана в 2012 году и к моменту начала работ по строительству дамбы не корректировалась. Эти обстоятельства, а также комплекс необходимых дополнительных работ на объекте, отражены и согласованы в актах от 15.07.2018 № 1, подписанных представителями заказчика, подрядчика, организации строительного контроля (л.д.129-130, 165 т. 2; л.д.5 т. 7). К акту была составлена смета на дополнительные работы, согласованные сторонами, а государственным заказчиком утвержден расчет стоимости дополнительных работ (л.д.38, 42 т. 7).

ООО «КАСАХ» выполнило согласованные с МОГКУ «УДТК» дополнительные объемы работ и представило заказчику для оплаты акт по форме КС-2, справку по форме КС-3, счет и счет-фактуру на сумму 16 427 054,42 рублей. Также Общество представило к оплате фактически понесенные затраты по перевозке скального камня от карьера к месту проведения строительных работ в размере 27 528 799,68 рублей (л.д.56-60 т. 6; л.д.51-53 т. 8).

Учреждение отказалось от приемки и оплаты дополнительных работ, компенсации затрат подрядчика по перевозке скального камня, о чем сообщило ООО «КАСАХ» письмом от 29.05.2020 № 749 (л.д.132-134 т. 2; л.д.63-65 т. 6). В этом же письме МОГКУ «УДТК» сообщило ООО «КАСАХ» о том, что им до настоящего времени не выполнены обязательства по контракту на сумму 312 574,14 рублей.

Указывая на то, что подрядчиком допущена просрочка исполнения обязательств МОГКУ «УДТК», в свою очередь, обратилось с требованием о взыскании с ООО «КАСАХ» неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 02.10.2018 по 03.08.2020, в размере 4 361 636,95 рублей.

Досудебный порядок урегулирования спора, как по первоначальному иску, так и по встречному иску сторонами соблюден (л.д.49-56 т. 2; л.д.61-62 т.6). 

Правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются главой 37 ГК РФ, нормами Закона о контактной системе, условиями контракта.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения  не  допускается. 

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 «Общие положения о подряде» ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1). 

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон  и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (пункт 2). 

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

 При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ      (пункт 3). 

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам  (пункт 5).  

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом. 

По смыслу приведенных норм, а также исходя из правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Обзоре судебной практики от 28.06.2017, под дополнительными работами понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть такие работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно. 

Как следует из представленных документов, в ходе выполнения истцом работ на объекте возникла необходимость проведения дополнительных работ. При этом, как указывает ООО «КАСАХ», и не оспаривает МОГКУ «УДТК», выполненные Обществом  дополнительные работы в проектно-сметной документации не учтены, но завершение строительства без них невозможно. Необходимость выполнения на объекте дополнительных работ Учреждением не оспорена. Согласие на их проведение выражено посредством согласования и подписания актов от 15.07.2018 №№ 1, 1 заказчиком, подрядчиком, организацией строительного контроля; согласования сметы на дополнительные работы; утверждение расчета стоимости дополнительных работ (л.д.129-130 т. 2; л.д.5, 38, 42 т. 7). 

Кроме того, из представленной в дело переписки усматривается, что МОГКУ «УДТК» предпринимало попытки путем обращения в Минприроды Магаданской области согласовать и изыскать денежные средства для оплаты выполненных ООО «КАСАХ» дополнительных работ (л.д.42-43 т.6 и документы, поступившие до заседания). 

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом – если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Из материалов дела также следует, что в контракте, заключенном сторонами, предусмотрена возможность его изменения в части цены работ по предложению заказчика, если предусмотренный объем работ увеличивается не более чем на 10% с последующим пропорциональным увеличением цены не более чем на 10% цены договора. 

Вместе с тем, дополнительного соглашения об увеличении цены контракта в связи с увеличением объема работ на объем дополнительных работ между сторонами подписано не было. Однако из переписки сторон и пояснений представителей заказчика и подрядчика в судебном заседании; представленных документов судом установлено, что дополнительные работы на сумму 16 427 054,42 рублей согласованы сторонами, работы являлись необходимыми. 

Согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в пункте 12 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017), при рассмотрении дела, связанного с оплатой согласованных с заказчиком дополнительных строительных работ по контракту, нужно учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и поэтому обусловливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по независящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Из материалов дела усматривается, в том числе из актов обследования, из самой проектной документации (л.д.23 т. 5; л.д.27-34 т. 6) выполненные Обществом  дополнительные работы действительно являлись необходимыми. Без их проведения ООО «КАСАХ» не имело возможности приступить к следующим работам и завершить их своевременно. Оплату выполненных дополнительных работ Учреждение не произвело, поскольку полагало, что это приведет к нарушению им положений Закона о контрактной системе. 

Таким образом, судом установлено, что дополнительные работы, выполненные подрядчиком на сумму 16 427 054,42 рублей, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; обеспечения нормальной жизнедеятельности поселка Сеймчан; исключения неблагоприятных последствий разлива реки Сеймчан; для исключения неблагоприятных последствий для самого подрядчика за несоблюдение требований о качестве, предусмотренных пунктом 1 статьи 722, пунктом 1 статьи 723, пунктами 2, 3 статьи 724, пунктами 1, 2 статьи 737, пунктом 2 статьи 755 ГК РФ. 

Доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствуют основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

При таких обстоятельствах, требование ООО «КАСАХ» о взыскании с МОГКУ «УДТК» стоимости дополнительных работ в сумме 16 427 054,42 рублей подлежит удовлетворению.

Далее, в отношении расходов ООО «КАСАХ» из-за увеличения расстояния по перевозке скального камня от карьера к месту строительства.

При рассмотрении настоящего спора судом установлено, что заявленные ООО «КАСАХ» расходы и затраты не были предусмотрены условиями заключенного контракта, а их стоимость (с учетом изменения расстояния) не была включена в цену государственного контракта.

Проектом организации строительства изначально было предусмотрено, что забор камня осуществляется с месторождения камня «Попутинское», которое расположено на левом берегу реки Сеймчан, в 25 км севернее пос. Сеймчан. Расстояние до дамбы Д-1 = 23 км, до дамбы Д-2 = 27 км (107/12-ПОС-Т лист 15 – л.д.36 т. 5).

10.11.2016 подрядчик обратился к государственному заказчику с письмом, в котором предложил использовать камень из карьера, находящегося на 40 км автодороги от поселка Сеймчан в сторону рудника им. Лазо, вместо указанного в проекте месторождения Попутинское. Вокруг горы Попутная сильно заболоченная местность, строительство дороги затруднительно в зимний период времени (температура воздуха зимой -50, -60 градусов, снежный покров 2-6 метров), вывозить необходимый объем камня зимой также затруднительно (л.д.35 т. 7).

МОГКУ «УДТК» письмом от 22.11.2016 № 1366 согласовало ООО «КАСАХ» использование камня из карьера, находящегося на 40 км автодороги от поселка Сеймчан в сторону бывшего рудника им. Лазо. При этом указало на необходимость получения лицензии на используемый карьер и предоставления заказчику результатов испытаний камня, подтверждающих требования, указанные в проектной документации (л.д.35 т. 7). Указанные требования заказчика подрядчиком были исполнены, что подтверждается представленной в материалы дела лицензией от 18.05.2017 МАГ 80146 ТР, результатами лабораторных испытаний камня и грунта (л.д.14, 35-36 т.6; л.д.28-10, 31 т. 8).

Таким образом, заказчиком согласована необходимость дополнительной транспортировки материалов на 40 км. Эти расстояния до строящихся объектов были скорректированы и определены актом от 15.07.2018. Так, в подписанной и согласованной сторонами ведомости дополнительных работ к акту от 15.07.2018, расстояния до карьера камня указано до строящегося объекта около 40 км.

Согласовав использование камня с расстояния 40 км от автомобильной дороги, Учреждение полагает, что увеличение объема работ, связанных с изменением расстояния до карьера до 40 км, должно произойти без изменения сметной стоимости (л.д.35 т. 7).

Судом установлено, что заявленные к взысканию Обществом расходы на транспортировку материалов (с учетом изменения расстояния) не включены в цену государственного контракта. Стороны не заключили дополнительное соглашение к контракту с указанием изменившегося расстояния транспортировки материалов, не согласовывали новую смету с иным километражем по доставке щебня и камня. Акты выполненных работ КС-2 подписаны сторонами с учетом расстояния транспортировки в 23 км (до дамбы № 1).

При заключении контракта по цене, не учитывающей в полной мере затраты на транспортировку строительных материалов на строящийся объект (не учтено расстояние), в сметную документацию не включены затраты, связанные с перевозкой грузов с карьера около бывшего рудника Лазо до строящегося объекта 40 км. При этом изменение карьера для осуществления работ по контракту с указанием «без изменения сметной стоимости» не свидетельствует об отсутствии оснований для оплаты фактически выполненных работ, связанных с увеличением объема (без увеличения стоимости за условную единицу).

В связи с чем, работы по транспортировке строительных материалов на объект строительства, предусмотренные контрактом, не могут расцениваться как дополнительные работы, соответственно стоимость работ не может рассматриваться как стоимость дополнительно выполненных работ.

Отсутствие между сторонами письменного дополнительного соглашения к контракту, с учетом согласия заказчика по транспортировке камня с другого карьера, не может являться основанием для отказа подрядчику в оплате выполненных работ.

МОГКУ «УДТК» в материалы дела не представлены доказательства того, что ООО «КАСАХ» совершало какие-либо действия, свидетельствующие об увеличении стоимости транспортных затрат, ввиду его недобросовестных действий по исполнению контракта.

На основании изложенного, требование Общества об оплате Учреждением транспортных расходов по доставке на объект строительных материалов является обоснованным.

Таким образом, встречные исковые требования ООО «КАСАХ» подлежат удовлетворению в полном объеме. 

В отношении первоначальных исковых требований МОГКУ «УДТК» о взыскании с ООО «КАСАХ» неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, суд пришел к выводу, что данные требования удовлетворению не подлежат.

В разделе 10 контракта сторонами согласована их ответственность за ненадлежащее исполнение контракта. Соглашение сторон об ответственности подрядчика зафиксировано в пунктах 10.2, 10.2.1 контракта. 

За неисполнение (ненадлежащее исполнение) подрядчиком обязательств по контракту государственный заказчик обязан потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации от 25.11.2014 № 1063. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, в случае если просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине заказчика. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где: Ц – цена контракта; В – стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке работ, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С – размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП (где: СЦБ – размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП – количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100% (где: ДП – количество дней просрочки; ДК – срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени (пункт 10.2.1 контракта).

Учреждение указывает в иске, что в нарушение предусмотренного контрактом срока окончания работ – 30.09.2018, по состоянию на 03.08.2020 ответчиком не выполнены работы по устройству шпунтов. У ответчика имеется просрочка исполнения обязательств за период с 02.10.2018 по 03.08.2020.

Возражая по требованию МОГКУ «УДТК» представители ООО «КАСАХ», как в отзыве (л.д.21-24 т. 10), так и в ходе судебного разбирательства по делу указали, что в процессе выполнения работ по контракту подрядчиком выявилась необходимость выполнения дополнительных работ, согласие Учреждения на выполнение которых подтверждается актом № 1 от 15.07.2018. Указанные виды работ существенно увеличили срок выполнения работ по контракту. Кроме того, оплату по контракту государственный заказчик производил с задержками, в связи с чем подрядчик вынужден был неоднократно приостанавливать работы на объекте.

Из материалов дела следует, судом установлено и указано выше, что необходимость проведения дополнительных работ была выявлена и согласована комиссией, состоящей из представителей заказчика, подрядчика, организации строительного контроля. Требования по встречному иску об оплате дополнительных работ удовлетворены в полном объеме.

Как следует из подписанных сторонами актов освидетельствования скрытых работ (л.д.1-133 т. 9) выполнение дополнительных видов работ, изначально не учтенных в сметной документации, существенно увеличило первоначальный объем и виды работ, а также объективно повлекло увеличение срока выполнения работ по контракту.

Кроме того, из представленной переписки усматривается, что финансирование работ ООО «КАСАХ» не было стабильным, а производилось с задержкой, в связи с чем подрядчик был вынужден приостанавливать работы на объекте (л.д.164, 168, т.2; л.д.57-58, 61 т. 3; л.д.49-51, т. 6).

27.09.2018 подрядчик вручил государственному заказчику уведомление от 26.09.2018 № 43 о том, что в связи с проведением дополнительных работ, а также в связи с иными объективными причинами, в том числе осенне-весенними паводками, выполнение работ по контракту в срок не представляется возможным (л.д.44 т. 6; л.д.25-26 т. 10).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, которая не подлежит применению в случаях, установленных законом.

Судом установлено, что проектно-сметная документация для проведения работ  разрабатывалась в 2012 году и изменения в нее не вносились, в том числе несмотря на то, что объект строительства является специфическим. В ходе исполнения контракта подрядчиком выявлены недостатки документации, а в процессе выполнения работ по контракту подрядчиком установлена необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных проектом. Необходимость выполнения выявленных дополнительных работ была согласована сторонами актом № 1 от 15.07.2018, без заключения дополнительного соглашения. В указанном акте стороны не оговорили сроков выполнения дополнительных работ.

Вместе с тем, объем выполняемых дополнительных работ являлся существенным, что существенно увеличивало срок выполнения работ по контракту.

Финансирование от заказчика (промежуточная оплата выполненных работ) поступало несвоевременно, что создавало трудности для подрядчика. Письмом от 26.09.2018 № 43 подрядчик уведомил заказчика о продлении срока выполнения по контракту в связи с проведением дополнительных работ, а также в связи с иными объективными причинами, в том числе осенне-весенними паводками. Выполнение дополнительных объемов работ объективно повлекло продление сроков их выполнения, а также дополнительные финансовые затраты подрядчика. В процессе исполнения контракта ответчик не допустил неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, поэтому требование истца об уплате неустойки является необоснованным.

Таким образом, государственный заказчик (МОГКУ «УДТК») сам способствовал увеличению срока выполнения работ по контракту и сдачи результата подрядчиком.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Принимая во внимание вышеизложенное, из представленных ООО «КАСАХ» доказательств следует, что в просрочке исполнения обязательств имели место как наличие действия непреодолимой силы (наличие паводков), так и вина заказчика (несвоевременное финансирование). 

Кроме того, проанализировав представленные в дело доказательства суд считает, что ООО «КАСАХ» приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства с должной степенью заботливости и осмотрительности.

В соответствии с пунктом 10.2.1 спорного государственного контракта подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 ГК РФ).

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что просрочка выполнения работ обусловлена действиями заказчика и данное обстоятельство исключает применение к подрядчику меры ответственности в виде неустойки. 

На основании установленных по делу обстоятельств, суд пришел к выводу, что требования ООО «КАСАХ» по встречному исковому заявлению подлежит удовлетворению в полном объеме, требования УДТК по первоначальному иску удовлетворению не подлежат. 

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

По сумме первоначальных исковых требований в размере 4 361 636,95 рублей госпошлина составляет 44 808,00 рублей.

При подаче иска в суд Учреждение по платежному поручению от 05.08.2020            № 490514 уплатило госпошлину в сумме 44 846,00 рублей (л.д.20 т.1). 

Однако учитывая, что Учреждение обратилось в суд с иском не в собственных интересах, а в связи с осуществлением переданных ему органом государственной власти отдельных контрольных функций и в целях защиты публичных интересов, в данном случае МОГКУ «УДТК» освобождается от уплаты госпошлины на основании статьи 333.37 НК РФ (определение Верхового Суда РФ от 09.03.2017 № 304-ЭС16-16311).

Таким образом, Учреждению из федерального бюджета подлежит возврату госпошлина в размере 44 846,00 рублей.

По встречным исковым требованиям 43 955 523,14 рублей госпошлина составляет 200 000,00 рублей.

Определением суда от 10.09.2020 ООО «КАСАХ» предоставлена отсрочка уплаты госпошлины 200 000,00 рублей до рассмотрения спора по существу (л.д.1-4 т. 6).

В соответствии со статьей 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (часть 1 статьи 177 АПК РФ). По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 104, 110, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований по первоначальному исковому заявлению Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» отказать.

2. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «КАСАХ» удовлетворить.

3. Взыскать с Магаданского областного государственного казенного учреждения «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «КАСАХ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 43 955 523 рублей 14 копеек. Выдать исполнительный лист взыскателю по его ходатайству после вступления решения в законную силу.

4. Возвратить Магаданскому областному государственному казенному учреждению «Управление эксплуатации и строительства дорожно-транспортного комплекса» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета госпошлину в размере 44 846 рублей 00 копеек, о чем выдать справку на возврат госпошлины после вступления решения в законную силу.

5. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

6. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                          Макаревич Е.М.