Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-182617/23-149-1499

г. Москва

23 октября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 октября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 23 октября 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в закрытом судебном заседании дело по заявлению НИЦ «КУРЧАТОВСКИЙ ИНСТИТУТ»-ПИЯФ (188300, Ленинградская область, Гатчинский район, город Гатчина, ФИО2 роща микрорайон, дом 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.01.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 470501001)

к ФАС России

третье лицо: ППК «ВСК»

о признании незаконным решения от 05.07.2023 по делу №23/44/93/192 в части

с участием:

от заявителя: ФИО3 (дов. от 03.08.2023 №66/23)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 21.11.2022 №МШ/105378/22)

от 3-го лица: не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

НИЦ «КУРЧАТОВСКИЙ ИНСТИТУТ»-ПИЯФ (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 05.07.2023 по делу №23/44/93/192 в части п. 3 и п. 4.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и возражениях.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления и материалов дела,

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Петербургский институт ядерной физики им. Б.П. Константинова Национального исследовательского центра «Курчатовский институт» 09.06.2023 разместило на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона №0345100003323000029 на право заключения контракта на выполнение комплекса строительно-монтажных и наладочных работ по объекту капитального строительства «НИЦ «Курчатовский институт» - ПИЯФ, Реконструкция корпуса №2 (циклотронный зал) с целью создания радиоизотопного комплекса для получения широкого спектра радиоизотопов для диагностики и терапии онкологических, сердечно-сосудистых, неврологических и офтальмологических заболеваний, г. Гатчина, Ленинградская область» (2 этап) (далее – Извещение).

Начальная (максимальная) цена контракта – 1 221 301 600 (Один миллиард двести двадцать один миллион триста одна тысяча шестьсот) руб. 00 коп.

Заявитель обратился за согласованием заключения контракта  с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии  с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решением от 05.07.2023 по делу №23/44/93/192 заявителю отказано в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) ввиду признания в действиях Комиссии по осуществлению закупок нарушения подпункта «а» пункта 1 части 5 статьи 49 (п. 2 решения), а также пункта 1 части 1 статьи 31 (п. 3 и п. 4 решения) Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа части доводов о наличии в действиях НИЦ «КУРЧАТОВСКИЙ ИНСТИТУТ»-ПИЯФ нарушения пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований НИЦ «КУРЧАТОВСКИЙ ИНСТИТУТ»-ПИЯФ, суд исходит из следующего.

Частью 8 статьи 93 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение восьми рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). По результатам рассмотрения такого обращения и проведения внеплановой проверки контрольный орган в сфере закупок принимает решение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) либо об отказе в таком согласовании.

Как следует из п. 3 оспариваемого решения, антимонопольным органом установлено, что действия Заказчика, установившего требования в отношении лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной исключительно ФСБ России, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В свою очередь, Заявитель настаивает на правомерности указанного требования, мотивируя данные доводы ссылками на положения п. 2 положения «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны» (далее – Положение), утвержденных Постановлением от 15.04.1995 №333.

Вместе с тем, признавая доводы Заявителя ошибочными, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Согласно статье 27 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 №5485-1 «О государственной тайне» допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Порядок лицензирования деятельности предприятий, учреждений и организаций независимо от их организационно-правовых форм (далее именуются - предприятия) по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны установлен положением «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны» (далее – Положение), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 №333.

Согласно пункту 2 Положения органами, уполномоченными на ведение лицензионной деятельности, по допуску предприятий к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну являются: Федеральная служба безопасности Российской Федерации и ее территориальные органы (на территории Российской Федерации), Служба внешней разведки Российской Федерации (за рубежом).

Абзацем 5 пункта 2 Положения установлено, что лицензирование деятельности предприятий Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы по техническому и экспортному контролю по допуску к проведению работ, связанных  с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется руководителями министерств и ведомств Российской Федерации, которым подчинены указанные предприятия.

Таким образом, согласно вышеизложенным требованиям Положения, лицензия на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну может быть выдана, в том числе Министерством обороны Российской Федерации, Службой внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службой по техническому и экспортному контролю в случае если предприятия подчинены указанным министерствам и ведомствам Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 Извещения Заказчиком установлено, в том числе следующее требование к участникам закупки: «Наличие лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Федеральной службой безопасности Российской Федерации (постановление Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 №333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны»)» (далее – Постановление №333).

Учитывая, что лицензия на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну может быть выдана также иными органами государственной власти, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего требования в отношении лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданной исключительно ФСБ России, нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ.

В связи с изложенным, доводы Заявителя о незаконности п. 3 оспариваемого решения не находят своего подтверждения.

Также, обосновывая поданное заявление, НИЦ «КУРЧАТОВСКИЙ ИНСТИТУТ»-ПИЯФ натаивает на правомерном установлении требования к участникам закупки о членстве в СРО в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов также несостоятелен на основании следующего.

Признавая указанные доводы Заявителя необоснованными, суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию о требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиях, предъявляемых к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе (при наличии такого требования).

В соответствии с частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Пунктом 1 Извещения  установлено в том числе следующее требование к участникам закупки: «В соответствии со статьей 55.17 ГрК РФ информация об участнике должна быть включена Единый реестр сведений о членах саморегулируемых организаций и их обязательствах в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, чем подтверждается наличие допуска к выполнению соответствующих объекту видов работ, в том числе по организации строительства на основании контракта с застройщиком, заключаемого с использованием конкурентных способов заключения контрактов, в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, в том числе объектов использования атомной энергии, с уровнем ответственности, соответствующим цене договора» (далее – СРО).

В соответствии с Извещением объектом закупки является выполнение работ по реконструкции корпуса №2 (циклотронный зал) с целью создания радиоизотопного комплекса для получения широкого спектра радиоизотопов для диагностики и терапии онкологических, сердечно-сосудистых, неврологических и офтальмологических заболеваний, г. Гатчина, Ленинградская область» (2 этап).

Согласно пункту 1 статьи 48.1 ГрК РФ к особо опасным и технически сложным объектам относятся, в частности:

1) объекты использования атомной энергии в соответствии с законодательством Российской Федерации об использовании атомной энергии, за исключением объектов, содержащих:

а) только радиационные источники, в которых генерируется ионизирующее излучение, на объектах, радиационное воздействие от которых в случае аварии ограничивается помещениями, где осуществляется непосредственное обращение с источниками ионизирующего излучения;

б) радиационные источники, содержащие в своем составе только радионуклидные источники четвертой и пятой категорий радиационной опасности в соответствии с законодательством Российской Федерации об использовании атомной энергии.

Пунктом 3.1 раздела 1 части 1 проектной документации Извещения предусмотрены функциональное назначение и характеристики здания: «Проектируемый радиоизотопный комплекс является частью инфраструктуры комплексов, расположенных в корпусе №2 (онкоофтальмологический комплекс и радиоизотопный комплекс), состоящей из 3 блоков: блок В – реконструкция корпуса №2, блок Г – новое строительство и блок Д – новое строительство.

Проектируемый радиоизотопный комплекс располагается во вновь проектируемом блоке ФИО5 комплекс размещается в существующем блоке В и вновь проектируемом блоке Г.

Проектирование и строительство онкоофтальмологического комплекса выполняется в рамках отдельного договора и в данном проекте не рассматривается».

Пунктом 3.4 раздела 1 части 1 проектной документации Извещения предусмотрена потенциальная опасность проектируемого объекта: «Категория радиационного объекта – «Радиоизотопного комплекса» по потенциальной радиационной опасности в соответствии с п. 3.1.5 ОСПОРБ 99/2010 объект соответствует IV категории по потенциальной радиационной опасности, радиационное воздействие от которых при аварии ограничивается помещениями радиационного объекта, где проводятся работы с источниками ионизирующего излучения.

Здание корпуса Д радиационного объекта «Радиоизотопный комплекс» проектом размещается на территории и в пределах существующей санитарно-защитной зоны радиационного объекта НИЦ «Курчатовский институт» – ПИЯФ (г. Гатчина, Ленинградская область).

Проектируемый радиоизотопный комплекс является радиационным объектом – объектом использования атомной энергии (ОИАЭ).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 21.11.1995 №170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» и постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2012 №1494 "Об утверждении Положения об отнесении объектов использования атомной энергии к отдельным категориям и определении состава и границ таких объектов" объект использования атомной энергии относится к категории «радиационные источники».

Границы объекта использования атомной энергии объекта – «Радиоизотопного комплекса» ограничивается помещениями радиационного объекта, где проводятся работы с источниками ионизирующего излучения .В границах наружных ограждающих конструкций здания проектируемого корпуса Д».

При этом Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 26.04.2010 №40 «Об утверждении СП 2.6.1.2612-10 «Основные санитарные правила обеспечения радиационной безопасности (ОСПОРБ-99/2010)» (вместе с «СП 2.6.1.2612-10. ОСПОРБ-99/2010. Санитарные правила и нормативы...») (далее — Правила) установлена классификация радиационных объектов по потенциальной радиационной опасности.

Согласно пункту 3.1.1 Правил потенциальная опасность радиационного объекта определяется его возможным радиационным воздействием на население и персонал при радиационной аварии.

По потенциальной радиационной опасности устанавливается четыре категории объектов.

Так, согласно пункту 3.1.5 Правил к IV категории относятся объекты, радиационное воздействие от которых при аварии ограничивается помещениями, где проводятся работы с источниками излучения.

Таким образом, учитывая вышеизложенные положения проектной документации, согласно которой границы объекта «Радиоизотопного комплекса» радиационное воздействие от которого в случае аварии ограничивается помещениями, где осуществляется непосредственное обращение с источниками ионизирующего излучения, объект не относится к числу особо опасных, технически сложных и уникальных объектов на основании подпункта «а» пункта 1 статьи 48.1 ГрК РФ.

В связи с тем, что проектной документацией Извещения предусмотрено выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства, который не является особо опасным, технически сложным и уникальным объектом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что требование о членстве в СРО в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов является неправомерным.

При этом представленные в обоснование своих требований ссылки Заявителя на выданные лицензии в отношении Победителя на право эксплуатации радиационных источников не могут являться подтверждением отнесения радиоизотопного комплекса к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам и не свидетельствуют об этом, поскольку указанный выше вывод об обратном следует из буквальных положений проектной документации Извещения.

Кроме того, требование о наличии лицензии на эксплуатацию радиационных источников, дающую право на проведение работ по реконструкции радиационных источников, предусмотрено Извещением.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ (п. 4 оспариваемого решения).

Исходя из вышеизложенного, суд соглашается с доводами антимонопольного органа, изложенными в пунктах 3 и 4 оспариваемого решения, о наличии в действиях Заказчика нарушения пункта 1  часть 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с подпунктами «з», «г» пункта 13 Правил контрольный  орган в сфере закупок принимает решение об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе в случае выявления таким органом при проведении внеплановой проверки несоответствия единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), информация о котором указана в разделе 4 приложения к Правилам, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки (если Законом о контрактной системе предусмотрено извещение об осуществлении закупки) и документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а также приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (если Законом о контрактной системе предусмотрено приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Таким образом, судом установлено, что решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, в оспариваемой части является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа в оспариваемой части не доказана Заявителем.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным решения отсутствует, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.27-29, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления НИЦ «КУРЧАТОВСКИЙ ИНСТИТУТ»-ПИЯФ – отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин