ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Москва                                                                                                   А40-117430/23-113-928

13 октября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 12 октября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 13 октября 2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску АО «БМ-Банк» к Риццани де ФИО7 А.,

о взыскании 980 198 385,69 рублей,

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 6 июля 2023 г., ФИО3 по доверенности от 1 декабря 2022 г., ФИО4 по доверенности от 19 апреля 2023 г.;

от ответчика – ФИО5 и ФИО6 по доверенности от 17 ноября 2022 г.;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу убытков в общем размере 980 198 385,69 рублей по договору от 21 декабря 2011 г. (далее – Договор), заключённому между АО «УК «Динамо» (заказчик) и Codest international S.R.L. (подрядчик).

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление.

Ответчиком заявлено ходатайство об оставлении иска без рассмотрения. При этом ответчик ссылается на содержащуюся в пункте 19.3 Договора оговорку, в соответствии с которой вытекающие из Договора споры должны рассматриваться в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате (ICC International Court of Arbitration) в г. Стокгольм, Швеция.

В производстве Международного арбитражного суда при МТП (ICC International Court of Arbitration) слушалось дело № 26365/HBH по иску Риццани де ФИО7 А. к АО «УК «Динамо» о взыскании задолженности (возврат удержаний и возмещение убытков) в связи с исполнением обязательств по Договору.

Таким образом, подрядчик уже пытался воспользоваться содержащейся в Договоре оговоркой  и инициировало судебный спор в международном арбитраже. В рамках данного спора в соответствии с Регламентом МТП, предполагалось также рассмотрение встречного искового требования АО «БМ-Банк» к Риццани де ФИО7 А. о взыскании убытков ввиду ненадлежащего исполнения обязательств по Договору.

АО «БМ-Банк» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением вынести запрет продолжать разбирательство в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате по спору между Риццани де ФИО7 А. (Италия) и АО «БМ-Банк» (дело А40-50169/22).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2022 г. по делу А40-50169/22 в удовлетворении заявления было отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 26 сентября 2022 г. по делу А40-50169/22 определение Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2022 г. по делу А40-50169/22 было отменено, заявление АО «БМ-Банк» удовлетворено.

На основании вступившего в законную силу судебного акта по делу А40-50169/22 был вынесен запрет продолжать разбирательство в Международном арбитражном суде при Международной торговой палате по делу №26365/НВН.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2022 г. № 305-ЭС22-23744 в передаче кассационной жалобы Риццани де ФИО7 А для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было отказано.

Как установлено судом, 28 декабря 2018 г. Codest international S.R.L. (Италия) было присоединено к RIZZANI DE ECCHER S.P.A. (Италия) и является правопреемником Codest international S.R.L.

Также 25 октября 2021 г. АО «БМ-Банк», являющимся единственным акционером АО «УК «Динамо» (ИНН 

<

***>) было принято решение о реорганизации АО «УК «Динамо» в форме его присоединения к АО «БМ-Банк». С 1 января 2022 г. деятельность АО «УК «Динамо» прекращена.

В соответствии с Договором подрядчик принял на себя обязательство осуществить проектирование и строительство коммерческой зоны «ВТБ Арена парк» по адресу: 

<

...>, а именно, проектирование и строительство многофункционального комплекса и многофункционального общественного комплекса «Высотный градостроительный комплекс» в составе корпуса 1 (гостиница), корпуса 2 (апартаменты), корпусов 3-5 (офисы), парковочная часть на двух уровнях, корпусов 6, 7, 9, 10, 11 и 12 (апартаменты) и парковочная часть на трёх уровнях, административно-технический комплекс

Пунктом 1.1.3.8 Договора установлен срок завершения работ, который составил: (i) 30 апреля 2015 г. применительно к работам на секции 1 и (ii) 31 января 2017 г. применительно ко всему объёму работ в целом.

В соответствии с пунктом 2.1 дополнительного соглашения № 12 от 24 декабря 2015 г. срок, применительно ко всему объёму работ был продлён до 31 марта 2018 г.

Таким образом, подрядчик принял на себя обязательство завершить строительство и реализацию проекта не позднее 31 марта 2018 г., однако ввод объектов в эксплуатацию был осуществлён с существенной задержкой, а именно:

корпуса 4, 5 были приняты в эксплуатацию 23 июля 2018 г.;

корпуса 6, 7, 9, 10, 11 и 12 (апартаменты) были приняты в эксплуатацию в 2019-2020 годах.

В подтверждение своих расчётом истцом представлен отчёт от 3 апреля 2023 г. № ОУ/22-12-07/196 об оценке рыночной стоимости ущерба, вызванного ненадлежащим исполнением обязательств по договору строительного подряда от 21 декабря 2011 г. с учётом дополнительных соглашений, по состоянию на 28 февраля 2023 г.», составленный ООО «Финоценка активы».

Согласно расчётам истца, ко взысканию предъявляются убытки в составе:

154 605 630,02 рублей – стоимость работ по устранению недостатков;

820 641 977,01 рублей – убытки заказчика в результате удовлетворения требований участников долевого строительства, связанных со взысканием с заказчика убытков, неустоек (включая штрафы, пени, проценты за пользование денежными средствами и пр.) в связи с несвоевременной передачей (по вине подрядчика) апартаментов, помещений и машиномест по договорам участия в долевом строительстве;

4 950 778,66 рублей. – затраты на коммунальные услуги в отношении временных сооружений и офисов подрядчика.

При рассмотрении требований истца о возмещении стоимости работ в размере 154 605 630,02 рублей по устранению недостатков суд пришёл к следующим выводам.

Как указывает истец, просрочка выполнения работ привела к нарушению сроков передачи построенных объектов участникам долевого строительства (гражданам и организациям), которые заключили с АО УК Динамо договоры долевого участия (апартаментов, нежилых помещений, подземной части, машиномест).

За нарушение сроков передачи объектов Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ и Законом о защите прав потребителей предусмотрены санкции в виде значительных неустоек и штрафов (1/150 от ставки Банка России в пользу граждан и 1/300 от ставки Банка России в пользу организаций за каждый просроченный день передачи объекта долевого строительства), а также обязательств компенсировать Участникам все убытки сверх неустоек и штрафов в полном объёме.

По мнению истца, построенные объекты обладали крайне неудовлетворительным качеством, о чем свидетельствовали многочисленные жалобы и претензии физических и юридических лиц-приобретателей/пользователей помещений в построенных объектах. Участники отказывались принимать объекты до момента устранения всех недоделок, в результате чего сроки передачи помещений продолжали увеличиваться, что приводило к наращиванию размера выставляемых в адрес застройщика неустоек и штрафов. В результате граждане и организации стали массово обращаться в адрес застройщика с претензиями об устранении недоделок и выплате неустоек, штрафов и убытков за нарушение сроков передачи Объектов, а также морального вреда.

Как указал истец, по состоянию на ноябрь 2022 года всего было предъявлено 175 исков.

Согласно доводам истца, подрядчик факт низкого качества СМР не отрицал, факт причинения убытков заказчику ввиду нарушения сроков строительства и низкого качество работ также не отрицал.

В целях урегулирования сложившейся ситуации стороны подписали дополнительное соглашение № 16 от 25 декабря 2019 г. к Договору в соответствии с которым зафиксировали факт наличия недостатков и факт просрочки сдачи объектов в эксплуатацию, приведший к возникновению убытков (неустоек, штрафов и судебных издержек) заказчика по спорам, вытекающим из правоотношений, связанных со ст.6, ст. 9 Федерального закона № 214-ФЗ и Закона о защите прав потребителей.

При этом стороны в приложении № 2 к дополнительному соглашению № 16 зафиксировали и согласовали полный перечень конкретных недоделок, дефектов и недостатков, подлежащих устранению, а в приложении № 6 к дополнительному соглашению № 16 согласовали сроки устранения всех выявленных дефектов, недоделок и недостатков.

Согласно доводам истца, подрядчик свои обязательства по дополнительному соглашению № 16 выполнил частично, что причинило заказчику значительные убытки, так как привело к необходимости устранять дефекты и строительные недоделки силами и средствами заказчика (пп. (а), п. 11.4 Договора). Кроме того, срыв сроков устранению недоделок стал причиной увеличения сроков передачи апартаментов, нежилых помещений и машиномест участникам долевого строительства, что также привело к дополнительным убыткам (неустойкам, штрафам и судебным издержкам) заказчика в рамках досудебных урегулирований споров и судебным разбирательствам, вытекающим из правоотношений, связанных со ст.6, ст. 9 Федерального закона№ 214-ФЗ и Закона о защите прав потребителей.

Статьёй 307 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьёй 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

-     безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

-     соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

-     возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1096 Гражданского кодекса вред, причинённый вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Как указано в Обзоре судебной практики № 2 (2017), утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 г. в силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в силу статьи 756 Гражданского кодекса составляет 5 лет.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 Гражданского кодекса).

По смыслу пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26 апреля 2017 г., указано, что пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Предметом взыскания по настоящему иску являются убытки, причиненные истцу некачественно выполненными работами по Договору.

Пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Из названных положений следует вывод о существенном различии правовой природы данных обязательств по основанию их возникновения: из договора и из деликта. В случае если вред возник в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения договорного обязательства, нормы об ответственности за деликт не применяются, а вред возмещается в соответствии с правилами об ответственности за неисполнение договорного обязательства или согласно условиям договора, заключённого между сторонами.

Указанная правовая позиция сформирована судом надзорной инстанции в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 июня 2013 № 1399/13 по делу № А40-112862/2011 и подтверждена в постановлении ФАС Московского округа от 25 апреля 20174 г. № Ф05-3051/14 по делу № А40-77053/13 при рассмотрении дела со схожими обстоятельствами.

На основании статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Исходя из смысла статей 15 и 393 Гражданского кодекса для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя наступление вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между возникшим вредом и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда. Требование о возмещении вреда может быть удовлетворено только при доказанности всех названных элементов в совокупности.

В силу правовой позиции, сформированной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2014 г. по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 (Судебная коллегия по экономическим спорам), для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба.

Требуя возмещения реального ущерба, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, причинённую связь между ущербом и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника – также вину.

Подрядчик в своём уведомлении, направленном письмом от 6 октября 2020 г. № 39765/COD/KT/20/1660 заявил о продлении сроков выполнения работ на 60 дней в связи с эпидемией коронавируса. Заказчик полагает, что названная позиция не была основана на законе и не соответствует фактическим обстоятельствам ввиду того, что период простоя подрядчика составил не более 8 дней (с 29 марта 2020 г. по 5 апреля 2020 г.).

Подрядчик возобновил работы с 6 апреля 2020 г., так как был включён в перечень компаний, выполняющих работы по строительству нежилых объектов, запланированных к завершению в 2020 году, о чём проинформировал заказчика в своём письме от 10 апреля 2020 г. № 39137 от 10.04.2020.

Таким образом, уведомление, сформулированное в письме от 6 октября 2020 г. № 39765/COD/KT/20/1660, противоречило условиям Договора, не соответствовало фактическим обстоятельствам и не отвечало требованиям пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса, поскольку содержало признаки злоупотребления правом.

Пунктом 2.1.17 дополнительного соглашения № 16 установлено, что завершение работ, недоделок и устранение дефектов, а также предоставление исполнительной документации должно подтверждаться соответствующим актом, составленным по форме, согласованной сторонами.

Акты не подписаны, работы не выполнены.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с недостатками, которые делают результат непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения всех недостатков. Пунктом 5 статьи 723 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (ст. 475 Гражданского кодекса).

Фасадные работы на секции 2 (корпуса 6, 7, 9, 10, 11 и 12 (апартаменты) объекта не могут считаться принятыми, а вся система крепления фасадного покрытия (по результатам экспертных исследований на предмет её соответствия стандартам качества и безопасности) подлежит в значительной части демонтажу и полной замене.

При этом по состоянию в период 2021-2022 годов выявлено работ по устранению недостатков на общую сумму 154 605 630,02 рублей, которые в силу положений дополнительного соглашения № 16 должны устраняться за счёт подрядчика.

Истец понесённые расходы относит на свои убытки по Договору в размере 154 605 630,02 рублей.

При рассмотрении требований истца о взыскании убытков в части требований участников долевого строительства, связанными со взысканием убытков, неустоек (включая штрафы, пени, проценты за пользование денежными средствами и пр.) в связи с несвоевременной передачей (по вине подрядчика) апартаментов, помещений и машиномест по договорам участия в долевом строительстве в размере 820 641 977,01 рублей суд пришёл к следующим выводам.

Как указывает истец, урегулировано во внесудебном порядке требований на 337 964 837,1 рублей. из них:

-     выплаченные сертификаты 106 988 844,25 рублей;

-     выплаченные компенсации 22 832 145,04 рублей;

-     зачёт метров 208 143 847,81 рублей.

Выплачено по вступившим в законную силу решениям 434 000 740,73 рублей из них:

-     фактически взысканная сумма по судебному акту 131 502 471,02 рублей;

-     фактически взысканная сумма по судебному акту 302 498 269,71 рублей.

Взысканная судом неустойка за просрочку передачи корпуса № 5 (ООО «ХК «Актив «Динамо» - оптовый приобретатель) 9 166 399,18 рублей.

Расходы на юридические услуги 39 510 000 рублей.

Подпунктом d пункта 2.1.15 дополнительного соглашения № 16 установлено, что в срок до 10 ноября 2020 г. заказчик предоставляет подрядчику информацию по суммам, выплаченным контрагентам заказчика, с документами, указанными в п.п. (e) пункта 2.1.15 дополнительного соглашения № 16, по состоянию на 1 ноября 2020 г. и акт понесённых убытков по состоянию на 1 ноября 2020 г., подписанный заказчиком.

Заказчик уведомил подрядчика о том, что в соответствии с Указами Президента Российской Федерации от 23 марта 2020 г. № 206 и от 2 апреля 2020 г. № 239 в период с 30 марта 2020 г. по 12 мая 2020 г. устанавливался режим нерабочих дней, а режим карантина и строжайшей самоизоляции граждан действовал вплоть до 31 мая 2020 г.

Все дела, связанные с взысканием с заказчика неустоек, штрафов, пеней и прочих убытков по искам участников долевого строительства, в период времени с 31 марта 2020 г. по 31 мая 2020 г. не рассматривались и были приостановлены на срок протяжённостью в два месяца.

Кроме того, в период пандемии коронавируса и объявленными в связи с этим нерабочими днями у АО «УК «Динамо» отсутствовала возможность рассматривать и разрешать претензии участников долевого строительства в досудебном порядке. По данной причине переговорный процесс внесудебного урегулирования претензий граждан-приобретателей был приостановлен на двухмесячный срок.

Срок прекращения всех обязательств подрядчика, связанных с выплатой подрядчиком заказчику неустойки за нарушение подрядчиком срока завершения работ (пункта 2.1.15) – 28 февраля 2022 г. при условии предоставления подрядчиком банковской гарантии п. (h) 2.1.15 дополнительного соглашения № 16.

Размер возможных выплат участникам долевого строительства напрямую зависит от сроков готовности объектов (апартаментов) к передаче участникам.

Приложением № 6 к дополнительному соглашению № 16 установлены конкретные сроки устранения недостатков (недоделок) и приведения апартаментов в состояние готовности к передаче участникам долевого строительства.

Нарушение согласованных сторонами сроков с необходимостью приводит к увеличению сроков передачи объектов участникам долевого строительства и, соответственно, с необходимостью приводит к увеличению финансовой ответственности заказчика перед своими контрагентами-дольщиками. Таким образом, согласованная сторонами максимальная компенсационная сумма (750 000 000 рублей) обусловлена своевременным устранением подрядчиком выявленных недостатков в сроки, установленные приложением № 6 к дополнительному соглашению № 16.

Из сказанного следует, что нарушение подрядчиком вышеуказанных сроков (по каким-либо причинам) предоставляет заказчику право взыскать соответствующе убытки в полном объёме без каких-либо ограничений.

Заказчик письмом от 25 ноября 2020 г. № ИСХ-2347/2020 предоставил подрядчику все необходимые документы, подтверждающие убытки заказчика, связанные со взысканными с заказчика в судебном порядке штрафами, пени, процентами за пользование денежными средствами и пр., а также с учётом сумм, уплаченных заказчиком участникам долевого строительства во внесудебном порядке. А также письмом от 11 марта 2021 г. № ИСХ-573/2021 направил подрядчику акт понесённых убытков к Договору.

Пунктом 2.1.14 дополнительного соглашения № 162019 установлено, что в связи с тем, что подрядчик не завершил работы в установленный в Договоре срок, по причинам, обусловленным подрядчиком (или его субподрядчиками), подрядчик выплачивает заказчику сумму в размере до 750 000 000 рублей за нарушение срока завершения работ.

При этом, приложением № 6 к дополнительного соглашения № 16 установлены также сроки устранения подрядчиком всех выявленных недоделок.

По мнению истца, подрядчик нарушил сроки устранения недостатков работ, при этом подавляющее большинство недоделок в апартаментах и нежилых помещениях коммерческого использования исправлены не были, в связи с чем заказчик был вынужден устранять дефекты самостоятельно и долгое время не имел возможности передать апартаменты и помещения участникам долевого строительства.

Ответчик полагает, что 750 000 000 рублей из этой суммы уже удерживается истцом, и истец не может требовать повторного взыскания данной суммы.

Данный довод ответчика является несостоятельным ввиду следующего.

Удержание 750 000 000 рублей в счёт убытков истца является способом обеспечения исполнения ответчиком своих обязательств по Договору. По смыслу подпунктов (с, d) пункта 2.1.15 дополнительного соглашения № 16 данная сумма может считаться бесспорной собственностью истца только в том случае, когда стороны подписали итоговый акт понесённых убытков.

Заказчик предоставил подрядчику документы, подтверждающие убытки заказчика, связанные с взысканными с заказчика в судебном порядке штрафами, пени, процентами за пользование денежными средствами и пр., а также с учётом сумм, уплаченных заказчиком участникам долевого строительства во внесудебном порядке.

Акт понесённых убытков ответчик не подписал, следовательно, временно удержанная сумма в размере 750 000 000 рублей не может считаться собственностью истца и числится на балансе истца как задолженность перед ответчиком.

Удерживаемые по договору денежные средства в размере 750 000 000 рублей являются способом обеспечения исполнения обязательств ответчика перед истцом.

Истец, в частности, полагает, что в случае удовлетворения заявленных требований на удерживаемые денежные средства ответчика может быть обращено взыскание со стороны истца в рамках процедуры исполнения судебного акта.

Ответчик полагает, что в дополнительном соглашении № 16 стороны согласовали ограничение ответственности в размере 750 000 000 рублей, соответственно, истец не может требовать суммы более тех, которые уже удерживает.

Данный довод является несостоятельным ввиду следующего:

Максимальная сумма неустойки в размере 750 000 000 рублей предусмотрена пунктом 2.1.15 дополнительного соглашения № 16 за наступление неблагоприятных последствий ввиду нарушения сроков выполнения работ по Договору, то есть за нарушение сроков ввода объектов в эксплуатацию, предусмотренных Договором – 31 марта 2018 г.

При этом, приложением № 6 к дополнительному соглашению № 16 установлены новые сроки для устранения недостатков (недоделок) и приведения апартаментов в состояние готовности к передаче участникам долевого строительства.

При этом, дополнительное соглашение № 16 не содержит положений, ограничивающих размер ответственности ответчика за нарушение новых сроков выполнения работ или за невыполнение работ по устранению выявленных недостатков.

Нарушение новых сроков с необходимостью приводит к увеличению сроков передачи объектов участникам долевого строительства и, соответственно, с необходимостью приводит к увеличению финансовой ответственности заказчика перед своими контрагентами. Таким образом, согласованная сторонами максимальная компенсационная сумма (750 000 000 рублей) обусловлена своевременным устранением подрядчиком выявленных недостатков в сроки, установленные приложением № 6 к дополнительному соглашению № 16.

Из сказанного следует, что нарушение подрядчиком новых сроков работ, установленных приложением № 6 к дополнительному соглашению № 16 предоставляет заказчику право взыскать соответствующе убытки в полном объёме без каких-либо ограничений.

Согласно приложению № 6 к дополнительному соглашению № 16 сроки устранения недостатков в проданных апартаментах определены январём-мартом 2020 года.

В случае выполнения ответчиком сроков работ по устранению недостатков в апартаментах, все апартаменты, содержащие выявленные недостатки, были бы переданы участникам долевого строительства в срок не позднее марта 2020 года, что исключило бы дальнейшее наращивание периода начисления неустоек за просрочку передачи объектов долевого строительства участникам. В этом случае, размер убытков заказчика не вышел бы за пределы согласованной сторонами суммы в размере 750 000 000 рублей.

Однако ответчик выявленные недостатки не устранил. По данной причине период выявления участниками долевого строительства недостатков и устранения их истцом за свой счёт продлился до конца 2022 года. Всего за период 2020-2022 годов ответчику было направлено около двухсот пятидесяти претензий. Ответчик на претензии не реагировал, недостатки не устранял. Данную работу истец выполнял за собственный счёт. В итоге по вине ответчика сроки передачи апартаментов продлились на период до 2022 года, что привело к значительному наращиванию периода неустоек за нарушение сроков передачи апартаментов участникам долевого строительства.

Убытки в размере 820 641 977,01 рублей связаны исключительно с внесудебными и судебными издержками истца по урегулированию претензий дольщиков (неустойки, убытки, моральный вред, расходы на оплату юридических услуг, штрафы в размере 50% от взысканных сумм, предусмотренные законом о защите прав потребителей)

Убытки, связанные с необходимостью истца выполнять за ответчика и за свой счёт работы по устранению недостатков в данную статью не входят. По данной причине несостоятельна ссылка ответчика на гарантийное удержание в размере 330 000 000 рублей, в возможной качестве компенсации в случае самостоятельное устранение выявленных дефектов.

Ответчик утверждает, что истец нарушил положения дополнительного соглашения № 16 и не представил документы, подтверждающие убытки в части урегулирования требований «дольщиков» «дольщиков» на сумму свыше 346 388 936,7 рублей

Данный довод также является несостоятельным ввиду следующего.

Однако указанные документа, а также документы, подтверждающие их передачу ответчику представлены истцом в материалы дела.

Ответчик полагает, что иск в этой части не подлежит удовлетворению, поскольку ответчик нарушил пресекательный срок предоставления подтверждающих документов (до 10 ноября 2020 г.). АО «УК «Динамо» также должно было направить подрядчику информацию о суммах, выплаченных участникам долевого строительства по состоянию на 1 ноября 2020 г., с подтверждающими документами и актом понесённых убытков (п. 2.1.15 (d) дополнительного соглашения № 16).

Данный довод не может являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

Срок до 10 ноября 2020 г. предоставления подтверждающих документов (решения судов, исполнительные документы, платёжные поручения, акты об урегулировании споров с дольщиками в досудебном порядке и пр.) обусловлен обязательством ответчика устранить недостатки в апартаментах в январе-марте 2020 года (приложение № 6 к дополнительному соглашению № 16).

При таких обстоятельствах заказчик получил бы возможность завершить передачу отремонтированных апартаментов участникам долевого строительства и зафиксировать периоды по начисляемым неустойкам январём-мартом месяцем 2020 года. В данном случае основная масса судебных процессов по искам участников долевого строительства (с учётом сроков рассмотрения дел в судах) завершилась бы до ноября 2020 года, и подтверждающие убытки документы могли быть представлены ответчику в согласованную сторонами дату.

Вместе с тем ответчик не выполнил свои обязательства по устранению недостатков. Претензии по их устранению направлялись в адрес ответчика в период 2020, 2021, 2022 годов. Всего было направлено около двухсот пятидесяти претензий. ответчик, тем не менее, не предпринимал никаких действий по устранению недостатков. В итоге истец был вынужден устранять недостатки своими силами, что потребовало значительного времени. Таким образом, передача апартаментов и периоды взыскиваемых по судебным делам неустоек растянулись на 2021, 2022 годы. Соответственно, основная масса судебных споров с участниками долевого строительства слушалась в периоды 2021, 2022 годов. Участники долевого строительства заявляли новые требования по новым периодам просрочки передачи апартаментов и корректировали заявленные требования с учётом реальных сроков передачи апартаментов.

Таким образом, судебные акты и исполнительные документы, подтверждающие убытки застройщика, не могли быть представлены в ноябре 2020 года, поскольку на тот момент основная масса судебных процессом ещё не завершилась по вине ответчика, который в нарушение условий Договора не устранил выявленные дефекты апартаментов в установленный договором срок (январь-март 2020 года).

Ответчик ссылается на тот факт, что истец уже удерживает денежные средства из 330 000 000 рублей, которые предназначались подрядчику за устранение дефектов.

Данный довод является несостоятельным ввиду следующего:

Пунктом 2.1.7(с) дополнительного соглашения № 16 установлено, что сумма удержания в размере 330 000 000 рублей считается гарантией (далее – Залоговые средства) исполнения подрядчиком обязательств по завершению работ, недоделок и устранению дефектов (недостатков), а также по представлению исполнительной документации (включая акты индивидуальных и комплексных испытаний), как указано в пунктах 2.1.3 и 2.1.4 дополнительного соглашения № 16.

Пунктом 2.1.7.(с) дополнительного соглашения № 16 стороны также установили, что в случае, если подрядчик не исполнит соответствующее обязательство, указанное в приложении № 6 (сроки завершения работ), не завершит какие-либо работы, недоделки, не устранит какие-либо дефекты (недостатки), не представит или представит не полностью и/или ненадлежащим образом оформленную исполнительную документацию (включая акты индивидуальных и комплексных испытаний) в сроки, предусмотренные приложением № 6, плюс 10 календарных дней (период отсрочки), то наступают следующие последствия:

60% соответствующей части суммы удержания, предусмотренной приложением № 6, не возвращаются подрядчику и остаются у заказчика в качестве неустойки.

В данном случае заказчик вправе устранить дефекты (недостатки) работ/завершить работы самостоятельно и/или силами привлечённых им третьих лиц с возмещением понесённых расходов за счёт подрядчика при условии предоставления подрядчику документов, подтверждающих понесённые заказчиком расходы. При этом, возмещение расходов заказчика происходит в первую очередь за счёт оставшихся 40% от суммы удержания. Если стоимость устранения дефектов работ/завершения работ (недоделок) составит более 40% от соответствующей части суммы удержания, предусмотренной приложением № 6, то подрядчик обязан возместить заказчику получившуюся разницу.

Подрядчик выполнил работы по устранению недоделок частично, только на сумму 96 500 000 рублей, которая была ему оплачена, что не отрицается ответчиком.

Остаток удерживаемых залоговых средств составил 233 500 000 рублей, из них:

-     сумма удерживаемой безусловной неустойки за невыполненные работы (в соответствии с пунктом 2.1.7 дополнительного соглашения № 16 в размере 60% от стоимости невыполненных работ) составляет 140 100 000 рублей.

-     остаток, который заказчик вправе направить на устранение выявленных недостатков, составляет 93 400 000 рублей.

Согласно доводам истца, на спорном объекте по состоянию на декабрь 2021 года выявлено недостатков на сумму 154 605 630,02 рублей.

Таким образом, фактическая стоимость работ по устранению недоделок на объекте превышает размер залоговых средств на 61 205 630,02 рублей, а убыток истца по статье «Урегулирование претензий дольщиков» также превышает гарантийное удержание (750 000 000 рублей) на 70 641 977,01 рублей. Обе эти суммы могут быть компенсированы за счёт удерживаемой неустойки.

Пунктом 2.1.7 установлено, что если стоимость устранения дефектов (недостатков) работ/завершения работ (недоделок) составит более 40% от соответствующей части суммы удержания, предусмотренной приложением 6 (сроки завершения работ, недоделок и устранения дефектов) к дополнительному соглашению, то подрядчик обязан возместить заказчику получившуюся разницу в течение 5-ти рабочих дней с даты получения требования заказчика с подтверждающими документами.

Вместе с тем, временно удержанная сумма в размере 233 500 000 рублей до момента обращения на неё взыскания со стороны истца не может считаться собственностью истца.

Удерживаемые по Договору денежные средства в размере 233 500 000 руб. являются способом обеспечения исполнения обязательств ответчика.

Истец, в частности, полагает, что в случае удовлетворения заявленных требований на удерживаемые денежные средства ответчика может быть обращено взыскание в рамках процедуры исполнения судебного акта.

Ответчик полагает, что все дефекты на оставшуюся сумму 233 500 000 рублей были устранены, а акты представлены на подписание истцу.

Факт неисполнения ответчиком обязательств по устранению недостатков подтверждается многочисленными претензиями, направленными в его адрес со стороны истца. Как показано выше за период 2020-2022 годов ответчику было направлено около двухсот пятидесяти претензий, связанных с необходимостью устранить выявленные дефекты. В том числе направлялись письма с возражениями принять работы по тем или иным контрольным этапам работ. При таких обстоятельствах подписание каких-либо актов выполненных работ полностью исключается, а работы при наличии многочисленных претензий со стороны заказчика не могут считаться принятыми.

При этом ответчик утверждает, что надлежащим образом оформленные с его стороны акты по следующим этапам на общую сумму 233 500 000 рублей были представлены письмами:

контрольный этап № 3 (фасады корпуса № 9), переданный с письмом от 17 июля 2020 г. № 39517, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 8 000 000 рублей;

контрольный этап № 4 (фасады корпуса № 10), переданный с письмом от 10 августа 2020 г. № 39596, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 90 000 000 рублей;

контрольный этап № 5 (фасады корпуса № 11), переданный с письмом от 4 августа 2020 г. № 39580, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 90 000 000 рублей;

контрольный этап № 6 (фасады корпуса № 12), переданный с письмом от 8 сентября 2020 г. № 39698, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 10 000 000 рублей;

контрольный этап № 10 (пуско-наладочные работы по корпусу № 10), переданный с письмом от 12 марта 2020 г. № 39025, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 6 000 000 рублей

контрольный этап № 11 (пуско-наладочные работы по корпусу № 11), переданный с письмом от 2 марта 2020 г. № 38964, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 6 000 000 рублей;

контрольный этап № 12 (пуско-наладочные работы по корпусу № 12), переданный с письмом от 23 июля 2020 г. № 39543, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 6 000 000 рублей;

контрольный этап № 15 (проданные апартаменты в корпусе № 12), переданный с письмом от 14 июля 2020 г. № 39490, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 7 500 000 рублей;

контрольный этап № 17 (исполнительная документация, включая акты индивидуальных испытаний), переданный с письмом от 10 августа 2020 г. № 39595, в части которого должна быть возвращена удерживаемая сумма в размере 10 000 000 рублей.

Однако, как установлено судом, представленные акты по контрольным этапам 4, 5 на общую сумму 180 000 000 рублей были мотивированно отклонены истцом письмами

-     от 2 сентября 2020 г. № ИСХ-1661-2020 «Касательно подписания акта о завершении контрольного этапа № 4 - фасады корпуса 10»;

-     от 2 сентября 2020 г. № ИСХ-1662-2020 «Касательно подписания акта о завершении контрольного этапа № 4 - фасады корпуса 11».

Ответчик полагает, что истец не доказал наличие дефектов и понесённые на их компенсацию расходы

Данный довод несостоятелен, поскольку полностью опровергается приложенной к исковому заявлению договорной, исполнительной и финансовой документацией, подтверждающей факт организации и исполнения за счёт Истца огромного комплекса работ на объектах, проведённых в целях устранения выявленных недостатков и дефектов.

Ответчик полагает, что истец не представил перечень дефектов, расходы на устранение которых он просит взыскать, что лишает подрядчика возможности представить мотивированные возражения по каждому заявленному расходу.

Истец также не представил доказательства уведомления подрядчика о наличии дефектов, в отношении которых истец просит взыскать расходы на их устранение

Ссылка ответчика об отсутствии перечня выявленных дефектов и на несоблюдение истцом порядка оповещения о выявленных недостатках работ также является несостоятельной, поскольку все устраняемые силами истца недостатки, также объём работ по их устранению были выявлены при подписании дополнительного соглашения № 16 и подробно описаны в приложениях 2, 3 к нему.

При рассмотрении требований истца о взыскании убытков в части компенсации в размере 4 950 778,66 рублей за оплаченные коммунальные услуги, суд пришёл к следующим выводам.

Требование об оплате задолженности, вместе с выставленными счетами  было направлено ответчику письмом от 9 апреля 2021 г. №  ИСХ-903-2021.

На основании пункта 2.6 дополнительного соглашения № 12 к Договору ответчик обязан компенсировать заказчику затраты на коммунальные услуги в отношении временных сооружений и офисов подрядчика.

По мнению истца, согласно описи передачи документов по компенсации затрат на коммунальные услуги согласно приборам учёта и на основании дополнительного соглашения № 12 подрядчик обязан ему компенсировать 4 950 778,66 рублей.

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности по требованиям компенсации коммунальных услуг в части 2 668 759,71 рублей. В подтверждение несения затрат на коммунальные услуги в январе-феврале 2020 года истец представил:

-     за январь 2020 года счёт на оплату от 28 февраля 2020 г. № 005090 и акт от 28 февраля 2020 г. № 392; счёт на оплату от 28 февраля 2020 г. № 005089 и акт от 28 февраля 2020№ 394;

-     за февраль 2020 года: счёт на оплату от 25 марта 2020 г. № 005184 и акт от 25 марта 2020 г. № 669; счёт на оплату от 25 марта 2020 г. № 005186 и акт от 25 марта 2020 г. № 671.

В соответствии с пунктом 12.6 дополнительного соглашения № 12 подрядчик обязался ежемесячно компенсировать истцу затраты на коммунальные услуги офиса на стройплощадке согласно показаниям приборов учёта путём перечисления денежных средств на расчётный счёт истца на основании выставленных счетов и актов за фактически потреблённые коммунальные услуги.

Поскольку вышеуказанные затраты должны были быть компенсированы в течение месяца, то срок исковой давности истёк 25 апреля 2023 г.

Истец обратился в суд с настоящим иском 25 мая 2023 г., т.е. с пропуском срока исковой давности, установленного положениями статьи 199 Гражданского кодекса.

Ответчик полагает, что сумма налога на добавленную стоимость не подлежит взысканию с него, поскольку возмещается истцом из бюджета;

Данный довод также является несостоятельным, поскольку ООО ВТБ Арена, выступая в качестве агента АО «БМ-Банк», перевыставляет расходы, в том числе входящий НДС (в соответствии с п. п. 3, 12 , пп. «а» п. 7 Правил ведения журнала учёта счетов-фактур) в АО «БМ-Банк». При этом, АО «БМ-Банк» в соответствии с п.5 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации не принимает входящий НДС к вычету и не возмещает НДС из бюджета, а относит на расходы.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

С учётом изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 65, 101, 102, 106, 110, 123, 131, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.      Взыскать с Риццани де ФИО7 А. (НЗА 10180003823) в пользу акционерного общества «БМ-Банк» (ОГРН 

<

***>):

убытки в размере 977 529 625 (девятьсот семьдесят семь миллионов пятьсот двадцать девять тысяч шестьсот двадцать пять) рублей 98 копеек;

расходы по уплате государственной пошлины в размере 199 455 (сто девяносто девять тысяч четыреста пятьдесят пять) рублей 47 копеек.

2.      В удовлетворении остальной части иска отказать.

3.      Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев