Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

21 февраля 2018г. Дело № А40-118260/16-98-1047

Резолютивная часть решения объявлена 14 февраля  2018 года

Мотивированный текст решения изготовлен 21 февраля  2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Дьяконовой Л.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Серегиной Е.Е.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

Департамента здравоохранения города Москвы 

к АО «Р-ФАРМ» 

третье лицо: ГБУЗ «ЦЛО ДЗМ» 

о взыскании 1 101 258 руб. 73 коп.

при участии: 

от истца – представитель ФИО1 по доверенности №90-18-649 от 09.01.2018 г.,

от ответчика – представитель ФИО2  по доверенности № 1273 от 22.12.2016г., представитель ФИО3 по доверенности № 200 от 28.12.2016 г.,  

от третьего лица – представитель ФИО4 по доверенности № 201 от 01.01.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Департамент здравоохранения города Москвы (далее – истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с акционерного общества «Р-ФАРМ» (далее – ответчик, поставщик) неустойки по Государственному контракту №Д-1421/15-ДЛО на поставку лекарственных препаратов (Бевацизумаб) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве в 2015 году от 19.10.2015 в размере 1 101 258 руб. 73 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Истец исковые требования поддержал в полном объеме, представил дополнительные документы для приобщения к материалам дела.

Ответчик иск не признал, выступил с возражениями.

Третье лицо поддержало доводы истца. 

Суд, выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности, считает исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.12.2016, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 исковые требования истца удовлетворены частично.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2017 решение суда от 30.12.2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Отменяя решение суда от 30.12.2016, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2017 суд кассационной инстанции указал, что начисление неустойки на общую сумму государственного контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика поставленной части предмета поставки, для чего необходимо установить возможность использования отдельных предметов поставки по отдельности с учетом цели закупки.

При новом рассмотрении судом установлено, что по итогам открытого аукциона в электронной форме №0173200000515001121 между истцом и ЗАО «Р-ФАРМ» (правопреемник – АО «Р-ФАРМ») был заключен Государственный контракт №Д-1421/15-ДЛО на поставку лекарственных препаратов (Бевацизумаб) для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в городе Москве в 2015 году от 19.10.2015 в редакции дополнительного соглашения (далее – Контракт), в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательства передать ГБУЗ «ЦЛО ДЗМ» как получателю, уполномоченному заказчиком, лекарственные препараты в количестве 353 упаковки на общую сумму 11 733 039 руб. 89 коп. в течение 10 рабочих дней с даты заключения контракта. 

Пунктом 4.19 контракта определено, что датой поставки является дата фактической передачи товара.

Материалами дела подтверждается, что ответчик передал, а ГБУЗ «ЦЛО ДЗМ» приняло без возражений по количеству, качеству, ассортименту и стоимости товар на сумму 11 733 039 руб. 89 коп., что подтверждается двусторонне подписанными товарными накладными: №1511100734 от 10.11.2015, №1511160566 от 16.11.2015, №1511260483 от 26.11.2015, №1512030269 от 03.12.2015, №1512160119 от 16.12.2015.

В связи с просрочкой поставки товара истец направил ответчику претензию №92-15-177 о 21.12.2015 с требованием уплаты пени по Контракту, в ответ на которую истец письмом №321 от 26.01.2016 ответил отказом, указав об отсутствии нарушений контракта.

В соответствии с п.7.5 контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, подлежит начислению пеня. Пеня начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется по формуле.

Согласно п.п.4, 6 и 7 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с п.п.6, 7, 8 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063, п.7.5 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБ х ДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.  Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Из материалов дела следует, что контракт был заключен сторонами 19.10.2015, согласованный сторонами срок поставки товара (10 рабочих дней с даты заключения контракта) истекал 02.11.2015, в связи с чем, принимая во внимание поставку товара в период с 11.11.2015 по 16.12.2015, суд приходит к выводу, что ответчиком допущена просрочка поставки товара.

Государственный контракт заключен в рамках государственной закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В силу части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

 Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила N 1063).

 Исходя из пункта 6 Правил N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Кроме того, в соответствии с пунктом 6.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, действовавшим в спорном периоде, в 2015 и 2016 годах в случае и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

 В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (далее - постановление Правительства N 196). В 2016 году в целях реализации указанного положения закона Правительством Российской Федерации было принято постановление от 14.03.2016 № 190 «О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) (далее – Постановление Правительства № 190).

 Пунктом 1 постановления Правительства N 196 предусмотрено, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств. Пунктами 2 и 3 постановления предусмотрены порядок и условия списания и (или) предоставления отсрочки. Согласно пункту 5 списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 3 осуществляется в порядке, установленном соответствующим финансовым органом. 

По смыслу указанных нормативно-правовых актов списание и (или) отсрочка начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю) сумм неустоек (штрафов, пеней) в  связи с ненадлежащим исполнением государственного (муниципального) контракта при определенных условиях является именно обязанностью государственного (муниципального) заказчика, носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон (условиями государственного контракта) и разъяснениями финансового органа. 

Согласно пункту 3 постановления Правительства N 196 предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

 а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); 

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик:

 предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

 осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года. 

Правила и условия списания начисленных сумм неустоек (пеней, штрафов) установлены Порядком списания неустоек (пеней, штрафов).

 Пункт 3 Постановления № 190 идентичен пункту 3 Постановления № 196.

 Возражая против размера начисленных пени, ответчик указывал, что пени начислены на общую сумму государственного контракта, без учета частичного исполнения обязательства по поставке за пределами установленного контрактом срока, что привело к двойному начислению пени за один и тот же период и лишило поставщика права на списание пени (составляющих, по его мнению, при правильном расчете 283 590 руб. 29 коп.)

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта, без учета частичного исполнения, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное обязательство, но и за обязательство, которое было выполнено надлежащим образом. Вместе с тем, начисление неустойки на общую сумму контракта без учета частичного исполнения обязательств по поставке товара допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика поставленной части предмета поставки. 

Данное толкование норм права содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22 июня 2017 года № 305-ЭС17-624 по делу № А40- 208730/2015.

Согласно п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51, потребительской ценностью для заказчика является тот результат работ, который пригоден для использования по назначению.

В рассматриваемом случае, предметом государственного контракта от 19.10.2015г.№ Д-1421/15-ДЛО являлся лекарственный препарат ФИО5 (в дозировке 4 мл и 16 мл), применяемого при лечении онкологических заболеваний. 

Суд, исследовав доводы истца о потребительсткой ценности данного товара, считает, что истцом не доказана невозможность использования поставленной части предмета поставки. 

Таким образом, суд приходит к выводу, что заказчик мог использовать данный препарат по назначению, распределяя часть Товара в специализированные учреждения и/или аптечные сети.

Кроме того, как следует из материалов дела, Заказчик не отказывался от приемки поставленной части товара, весь поставленный по частям товар был принят Заказчиком без замечаний, что подтверждается подписанными между сторонами товарными накладными.

Каких либо доказательств, свидетельствующих невозможности использования поставленной части товара Истцом не представлено.

Ссылки Истца и Третьего лица на имеющуюся в деле справку о льготных рецептах, принятых на обеспечение в аптечные пункты за период 03.11.2015 – 16.12.2015г. не могут быть приняты судом во внимание в связи со следующим.

Представленные данные в справке не свидетельствуют о взаимосвязи между выданными рецептами и заключенным Контрактом, а также об острой потребности приема препаратов на день предъявления рецептов.

В силу п. 2.3. приказа Министерства здравоохранения Российской Федерации от 14.12.2005  № 785 «О порядке отпуска лекарственных средств», действовавшего на момент спорных отношений, рецепты на лекарственные средства, включенные в Перечень лекарственных средств (лекарственный препарат ФИО5 входит в указанный перечень), отпускаемых по рецептам, врача (фельдшера), а также иные лекарственные средства, отпускаемые бесплатно или со скидкой, за исключением рецептов на наркотические средства и психотропные вещества, внесенные в Список II Перечня, на психотропные вещества, внесенные в Список III Перечня, на иные лекарственные средства, подлежащие предметно-количественному учету, на анаболические стероиды действительны в течение одного месяца.

В связи с этим, рецепты согласно Справке могли быть выданы до даты заключения Контракта и  предъявлены только в дату, указанную в справке, или могли быть предъявлены заранее, до даты приема следующего курса препарата.

Таким образом, отсутствует причинно-следственная связь между выданными рецептами и заключенным Контрактом.

Также не могут быть приняты во внимание доводы Истца и Третьего лица, что нарушение ответчиком срока поставки повлияло на результат применения лекарственного препарата.

Согласно материала дела, просрочка в поставке товара в размере 60 % от общего количества товара составила 9 дней, оставшиеся 40% товара были поставлены с просрочкой 6,10 и 19 дней соответственно.

Таким образом, указанная просрочка не могла оказать существенного влияния на результаты применения лекарственного препарата.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд самостоятельно оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд, оценив в совокупности, все представленные истцом доказательства, приходит к выводу о том, что истцом не доказано наличие совокупности оснований для взыскания с ответчика неустойки в заявленном размере, неустойка подлежит начислению в размере 283 590 руб. 29 коп., что составляет менее 5% от цены контракта и по правилам Постановления Правительства N 196 подлежит списанию в полном объеме. 

Расходы по госпошлине возлагаются на истца в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 307-310, 330, ст.ст.64-71, 110, 167-171 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с Департамента здравоохранения города Москвы в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 24 043 (двадцать четыре тысячи сорок три) руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения. 

СудьяДьяконова Л.С.