г. Владимир

 

«30» мая 2022 года                                                  Дело № А43-25383/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2022. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 30.05.2022.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тортила» на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.02.2022 по делу № А43-25383/2021, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тортила» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.07.2021 № 052/04/14.32-1789/2021.

 

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Тортила» – ФИО2 на основании доверенности от 16.05.2021 сроком действия до 31.12.2022;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 22.02.2022 №ЛШ/4102/22 сроком действия 1 год.

 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

 

Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, административный орган) 07.0.2020 принято решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 052/01/11-2644/2019, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью «Тортила» (далее – Общество) признано нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон № 135-ФЗ).

Названное решение Управления послужило основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении № 052/04/14.32-1789/2021.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо административного органа 17.06.2021 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 052/04/14.32-1789/2021.

 По итогам рассмотрения материалов административного дела Управлением 30.07.2021 вынесено постановление № 052/04/14.32-1789/2021 о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 1 288 750 руб.

Общество обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 30.07.2021 № 052/04/14.32-1789/2021.

Арбитражный суд Нижегородской области решением от 22.02.2022 изменил постановление Управления от 30.07.2021 № 052/04/14.32-1789/2021 в части административного наказания, уменьшив размер штрафа до 612 587 руб. 50 коп. 

Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и признать незаконным оспоренное постановление полностью.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что размер выручки для целей исчисления штрафа в постановлении Управления от 30.07.2021 произведен исходя из неверного определения рынка, на котором совершено административное правонарушение.

Одновременно Общество утверждает, что постановление Управления от 30.07.2021 вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности, который, с учетом правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.12.2013 № 1909-О, составляет не более, чем 2 года с момента получения Обществом выручки от реализации продуктов питания без надлежащих конкурентных процедур (2 квартал 2018 года).

Общество также обращает внимание на неправильный размер налога на добавленную стоимость (далее – НДС), определенный судом первой инстанции для исключения из выручки в целях исчисления штрафа,

Заявитель апелляционной жалобы указал на вступление в законную силу Федерального закона от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» с 06.04.2022, которым введена статья 4.1.2, улучшающая положение Общества.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и возражений на отзыв.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему.

В судебном заседании представитель Управления поддержал заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела копии предписания Управления от 07.08.2020 № СК/12305/20.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении ввиду отсутствия процессуальных оснований, суд не усмотрел уважительных причин невозможности представления данного документа в суд первой инстанции.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к нему, возражениях на отзыв, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1 и 3 Федерального закона № 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

В статье 11 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

На основании части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Решением Управления от 07.08.2020 по делу № 052/01/11-2644/2019 Общество признано нарушившим положения Федерального закона № 135-ФЗ.

  Управление пришло к выводу о том, что действия администрации города Нижнего Новгорода, муниципального предприятия «Единый центр муниципального заказа», Общества и ряда иных поставщиков  свидетельствуют о нарушении запретов, установленных пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

    Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 30.07.2021 по делу № А43-36055/2020 подтверждена законность решения Управления от 07.08.2020 по делу № 052/01/11-2644/2019, послужившего основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, рассматриваемом в настоящем деле.

    В данном случае административным органом доказано нарушение Обществом запрета, предусмотренного  частью 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения и участие в нем.

  В этой связи событие правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждено материалами дела и в силу статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь.

Доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также свидетельствующих о том, что Общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, не представлено.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 4 статьи 14.32 КоАП РФ. 

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом (т. 1, л.д. 91-92, 131-133).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Довод Общества о пропуске срока давности на привлечение его к административной ответственности судом первой инстанции обоснованно отклонен ввиду следующего.

В соответствие с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 указанного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации (часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ).

Федеральный закон №135-ФЗ не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме). Следовательно, с этой даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса (пункт 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Решение Управления по делу № 052/01/11-2644/2019 в полном объеме изготовлено 07.08.2020, следовательно, на момент вынесения Управлением оспоренного постановления от 30.07.2021 срок, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая. 

  Суд также не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

Одновременно суд первой инстанции, применив положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, пришел к выводу о наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части назначенного административного наказания и уменьшил размер штрафа до 612 587 руб. 50 коп.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправильном определении административным органом размера назначенного Обществу наказания и наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части размера административного штрафа в силу нижеследующего.

  Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

При этом согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В настоящем случае календарным годом, предшествующим году, в котором было выявлено административное правонарушение, является 2018 год (приказ Управления от 05.11.2019 №427 о возбуждении дела № № 052/01/11-2644/2019).

Обществом в Управление представлено письмо от 20.07.2021 №25 по выручке за 2018 год, содержащее разные показатели выручки в зависимости от вида (совокупности) реализуемых товаров (работ, услуг).

  Как следует из текста постановления от 30.07.2021 № 052/04/14.32-1789/2021, Управление пришло к выводу о том, что исходя из сведений Общества, определить сумму выручки правонарушителя от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение, не представляется возможным, а равно невозможно определить сумму превышения выручки, на рынке которого совершено правонарушение, в сравнении с совокупным размером суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

   В этой связи административный орган произвел расчет штрафа исходя из указанного Обществом совокупного показателя выручки от оказания всех видов услуг и реализации всех товаров за 2018 год (т.1 л.д.24), что противоречит санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ и положениям статьи  3.5 КоАП РФ.

  В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

  Применительно к установленным обстоятельствам штраф должен быть назначен Обществу из расчета не менее 100 000 (ста тысяч) рублей.

  Таким образом, административным органом размер штрафа, назначенный Обществу, определен неверно.

   Кроме того, Федеральным законом от 26.03.2022 №70-ФЗ в КоАП РФ внесены изменения, в том силе введена статья 4.1.2 КоАП РФ.

   Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

   В случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере (часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ).

    Изменения, внесенные Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ в КоАП РФ, отвечают признакам закона, который имеет обратную силу в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, и смягчают административную ответственность Общества, которое согласно реестру субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенному в открытом доступе на официальном интернет-сайте ФНС России, с 01.08.2016 является субъектом малого и среднего предпринимательства, относится к малым предприятиям.

С учетом положений части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ, учитывая то, что санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа отдельно лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, финсированный размер санкции, подлежащий применению в рассматриваемом случае, отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность, административный штраф для Общества должен составить минимальный размер фиксированного штрафа, предусмотренного санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ для юридических лиц, то есть  50 000 рублей.

  При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

  Постановление Управления от 30.07.2021 № 052/04/14.32-1789/2021, вынесенное в отношении Общества, следует признать незаконным в части назначения наказания, определив размер  штрафа, подлежащего взысканию с Общества, в сумме 50 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

 Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

 Уплаченная по платежному поручению от 01.03.2022 № 256 государственная пошлина в сумме 3000 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.02.2022 по делу № А43-25383/2021 изменить в части.

        Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.07.2021 № 052/04/14.32-1789/2021 признать незаконным в части назначения наказания.

       Определить размер штрафа, подлежащий взысканию с общества с ограниченной ответственностью «Тортила», в сумме 50 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Тортила» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 01.03.2022 № 256.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

 

Председательствующий судья                                     А.М. Гущина

 

Судьи                                                                                  М.Н. Кастальская

 

                                                                                             Т.В. Москвичева