405/2019-17512(4) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А46-11909/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2019 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Ткаченко Э.В., судей Аникиной Н.А., 

 Лукьяненко М.Ф.,  

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  видеоконференц-связи помощником судьи Мурзиной Н.А., рассмотрел  в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Варм» на решение от 05.12.2018 Арбитражного суда  Омской области (судья Распутина Л.Н.) и постановление от 07.02.2019  Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Верёвкин А.В.,  Аристова Е.В., Краецкая Е.Б.) по делу № А46-11909/2018 по иску общества  с ограниченной ответственностью «Варм» (646536, Омская область, Тарский  р-н, г. Тара ул. Транспортная, 20, ОГРН 1025502012337, ИНН 5535005007)  к обществу с ограниченной ответственностью «Агропромышленный холдинг  «Алтаур» (644029, Омская область, г. Омск, ул. Нефтезаводская, 14,  ОГРН 1055501002446, ИНН 5501083021) о взыскании 886 601 руб. 54 коп.  

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии  Арбитражного суда Омской области (судья Храмцов К.В.) в судебном  заседании участвовали представители общества с ограниченной  ответственностью «Варм» - Мотос А.А. по доверенности от 17.05.2016;  общества с ограниченной ответственностью «Агропромышленный холдинг  

«Алтаур» - Трусь С.В. по доверенности от 25.03.2019, Балашова А.И.  по доверенности от 08.04.2019.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью «Варм» (далее - ООО «Варм»,  истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным  в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью  «Агропромышленный холдинг «Алтаур» (далее - ООО «АПХ «Алтаур»,  ответчик) о взыскании 251 773 руб. 79 коп. долга по договору подряда  от 02.05.2017 № 02/05-2017, 12 588 руб. 69 коп. неустойки, 819 949 руб.  23 коп. убытков, из которых: 242 640 руб. 39 коп. за нарушение срока  выплаты аванса, 15 635 руб. 84 коп. процентов за нарушение срока оплаты  выполненных работ за период с 19.06.2017 по 27.11.2018 с последующим  начислением по день фактической оплаты долга, 561 673 руб. упущенной  выгоды.  

Решением от 05.12.2018 Арбитражного суда Омской области,  оставленным без изменения постановлением от 07.02.2019 Восьмого  арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены  частично, с ООО «АПХ «Алтаур» в пользу ООО «Варм» взыскано  251 773 руб. 79 коп. долга, 12 588 руб. 69 коп. неустойки. В удовлетворении  остальной части исковых требований отказано.  

ООО «Варм», не согласившись с принятыми по делу судебными актами,  обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые решение  и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт  об удовлетворении исковых требований в полном объеме.  

В обоснование кассационной жалобы ООО «Варм» указывает на то,  что неисполнение ООО «АПХ «Алтаур» обязанности по выплате аванса  является основанием для начисления процентов за пользование чужими  денежными средствами; факт прекращения договора подряда является  доказательством наличия упущенной выгоды, поскольку истец лишается  

возможности рассчитывать на получение оплаты, условия договора о размере  вознаграждения подрядчика и о размере прибыли - доказательством размера  упущенной выгоды, факт прекращения договора вследствие действий  заказчика - доказательством причинно-следственной связи, следовательно,  упущенная выгода подлежит возмещению; полагает правомерным  требование о взыскании убытков в части, превышающей неустойку,  поскольку ее размер, предусмотренный договором, существенно ниже  размера ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации  

(далее – Банк России, ЦБ РФ). 

ООО «АПХ «Алтаур» в судебном заседании заявило ходатайство  об объявлении перерыва в судебном заседании для представления отзыва  на кассационную жалобу.  

Представитель ООО «Варм» возражал против удовлетворения  ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании.  

Суд округа отказал в удовлетворении ходатайства об объявлении  перерыва в судебном заседании, поскольку истцом не соблюдены положения  статьи 279 АПК РФ, кроме того сторона имеет возможность дать пояснения  в судебном заседании.  

В судебном заседании представитель ООО «Варм» поддержал доводы  кассационной жалобы; представители ООО «АПХ «Алтаур» полагали  обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, жалобу  не подлежащей удовлетворению.  

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей  284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.  

Судами установлено, что 02.05.2017 между ООО «Варм» (подрядчик)  и обществом с ограниченной ответственностью «Аграрно-промышленная  компания «Титан» (далее – ООО «АПК «Титан», правопредшественник  ООО «АПХ «Алтаур», заказчик) заключен договор № 02/05-2017 (далее -  договор), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика  выполнить следующие работы: капитальный ремонт склада минеральных  

удобрений, инв. № 5786. литер: А, этажность: 1 СП «Дружба» ООО «АПК  «Титан», по адресу: Омская область, Горьковский район, с. Лежанка,  пер. Лесной, № 6 и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался  принять результат работ в соответствии с условиями настоящего договора  и оплатить его (пункт 1.1 договора).  

Дата начала выполнения работ - 3 дня с момента получения  произведенной предоплаты в размере 30 % от общей стоимости работ,  указанной в локальном сметном расчете № 32 (приложение № 2) и после  подписания акта приема-передачи строительной площадки, пригодной для  производства работ. Дата окончания выполнения работ - через 120  календарных дней с момента получения предоплаты в размере 30 % от общей  стоимости работ и подписания акта приема-передачи строительной  площадки, пригодной для производства работ (пункт 1.2 договора).  

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ, материалов  и оборудования по настоящему договору определяется на основании  ведомостей объемов работ (приложение № 1) и локального сметного расчета  (приложение № 2) и составляет 9 831 403 руб. 88 коп.  

Согласно пункту 4.5 договора заказчик оплачивает выполненные работы  в течение 14 календарных дней с момента подписания актов приемки  выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных  работ по форме КС-3. Основанием для оплаты выполненных работ стороны  признали надлежащим образом оформленные и подписанные сторонами  акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости  выполненных работ (форма КС-3) и выставленный подрядчиком счет (пункт  4.2 договора).  

Заказчик оплатил подрядчику по договору 300 000 руб. по платежному  поручению от 15.05.2017 № 956.  

В подтверждение факта исполнения подрядчиком своих обязательств  по договору в материалы дела представлены акты о приемке выполненных  работ по форме КС-2 от 05.06.2017 № 1, справка о стоимости выполненных  

работ и затрат по форме КС-3 от 05.06.2017 № 1 на сумму 606 818 руб.  43 коп.  

В силу пункта 2.15 договора подрядчик оплачивает расходы по питанию  своих работников на основании выставленных заказчиком актов  выполненных работ и стоимость ГСМ на основании выставленных  заказчиком накладных (дополнительное соглашение от 25.05.2017 № 1).  

Часть подлежащих оплате подрядчиком расходов на питание работников  в размере 11 431 руб. 67 коп. и топлива стоимостью 25 499 руб. учтены  сторонами при подписании акта сверки взаимных расчетов за период  с 01.05.2017 по 05.06.2017.  

По расчету истца, долг заказчика перед подрядчиком по договору  по состоянию на 05.06.2017 составлял 269 887 руб. 76 коп.  

30.06.2017 заказчиком выставлены акт оказанных услуг по питанию  на сумму 2 961 руб. 97 коп. и товарная накладная на топливо на общую  сумму 15 152 руб., принятые подрядчиком. С учетом этих обстоятельств  сумма долга заказчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ  составила 251 773 руб. 79 коп.  

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты  работ (пункт 4.5 договора) подрядчик вправе требовать уплаты заказчиком  неустойки (пени) в размере 0,01 % от неуплаченной суммы за каждый день  просрочки, но не более 5 % от неуплаченной суммы.  

На основании положений пункта 5.2 договора истец, ссылаясь  на ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по оплате  выполненных работ, начислил ответчику 12 588 руб. 69 коп. неустойки.  

ООО «Варм» полагает, что поскольку размер договорной неустойки  существенно ниже размера ключевой ставки, установленной  ЦБ РФ, у заказчика возникли убытки в размере 15 635 руб. 84 коп.,  составляющие разницу между размером процентов за пользование чужими  денежными средствами и размером неустойки, рассчитанной в порядке  пункта 5.2 договора.  

На основании пункта 1.2 договора заказчик обязался произвести  предоплату в размере 30 % от общей стоимости работ, что составляет  2 949 421 руб.  

Вместе с тем, как указывает истец, обязанность ООО «АПХ «Алтаур»  по перечислению подрядчику предоплаты в полном объеме не исполнена.  

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ООО «Варм» направило в адрес  ответчика претензию от 17.05.2018, полученную последним 22.05.2018  (уведомление о вручении), с указанием на односторонний отказ от договора,  а также с требованием оплатить долг за выполненные по договору работы  и возместить убытки.  

Поскольку требования претензии истца ООО «АПХ «Алтаур»  не исполнены, ООО «Варм» обратилось в арбитражный суд с настоящим  иском.  

 Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования о взыскании  задолженности по договору подряда и неустойки, исходил из доказанности  факта выполнения работ и их стоимости, наличия просрочки оплаты  выполненных работ.  

Относительно требования истца о взыскании с ответчика разницы  между ставкой неустойки по договору подряда и ключевой ставкой Банка  России суд первой инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит  удовлетворению, поскольку не соответствует условиям договора и принципу  свободы договора, при этом отнесение существующей разницы между  ставками неустойки по договору и процентов за пользование чужими  денежными средствами к убыткам в силу действующего законодательства  неправомерно.  

Суд первой инстанции, исходя из того, что законом не предусмотрена  возможность взыскания подрядчиком предварительной оплаты (суммы  аванса) с заказчика, в связи с чем не может считаться возникшим  соответствующее обязательство, пришел к выводу о том, что начисление  процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской  

Федерации (далее - ГК РФ) на сумму предварительной оплаты в случае  нарушения срока ее перечисления также не допускается.  

Принимая во внимание, что размер упущенной выгоды, причиненной  расторжением договора, ответчиком не доказан, а та сумма убытков, которая  предъявлена к взысканию, не находится в прямой причинно-следственной  связи с действиями заказчика, суд первой инстанции пришел к выводу  об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований  о взыскании 561 673 руб. упущенной выгоды (не полученной сметной  прибыли).  

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой  инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.  

Суд кассационной инстанции считает выводы судов обеих инстанций  соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам права.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется  в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик  обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ,  принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи  740 ГК РФ).  

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном  сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором  строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе  или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711  настоящего Кодекса.  

На основании статьи 711 ГК РФ если договором подряда  не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или  отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную  цену после окончательной сдачи результатов работы при условии,  что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо  

с согласия заказчика досрочно.  

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны  исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства  и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ  от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий  не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.  

ООО «Варм» заявлено требование о взыскании процентов  за пользование чужими денежными средствами за нарушение сроков  выплаты аванса.  

На основании части 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного  удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки  в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов  определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей  в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер  процентов не установлен законом или договором.  

Как следует из пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации  об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление   № 7), проценты, предусмотренные частью 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат  уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора,  других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных  оснований, указанных в ГК РФ).  

Поскольку статья 395 ГК РФ предусматривает последствия  неисполнения или просрочки исполнения именно денежного обязательства,  положения указанной нормы не применяются к отношениям сторон,  не связанным с использованием денег в качестве средства платежа (средства  погашения денежного долга). Например, не относятся к денежным  обязанности по сдаче наличных денег в банк по договору на кассовое  обслуживание, по перевозке денежных знаков и т.д.  

Исходя из положений статей 1, 421 ГК РФ условия договора  определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание  соответствующего условия предписано законом или иными правовыми  актами (статья 422 ГК РФ).  

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке  статьи 71 АПК РФ, в том числе договор, принимая во внимание,  что ответственность за неисполнение обязательства по внесению  предварительных платежей может быть применена только в случаях,  установленных законом или соглашением сторон, исходя из того,  что в обязательстве передать аванс стороне, выполняющей работы, денежные  средства используются не в качестве средств погашения денежного долга,  учитывая, что просрочка уплаты аванса до исполнения контрагентом  обязанности по выполнению работ не порождает на стороне заказчика  пользование чужими денежными средствами, суды пришли к обоснованному  выводу о том, что просрочка уплаты аванса не влечет возможности  применения к нарушителю ответственности за ненадлежащее исполнение  денежного обязательства, предусмотренной статьей 395 ГК РФ, в связи с чем  правомерно отказали в удовлетворении исковых требований в части  взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами  с последующим их начислением по день фактической оплаты долга.  

ООО «Варм» ссылаясь на то, что размер неустойки, установленный  договором существенно ниже размера ключевой ставки ЦБ РФ, полагает, что  разница между ключевой ставкой ЦБ РФ и ставкой неустойки  по договору подлежит возмещению в качестве убытков истца.  

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 60 Постановления № 7,  на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,  в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть  предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную  денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен  

в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа -  пени (часть 1 статьи 330 ГК РФ).  

Также разъяснено, что законом или договором могут быть  предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки,  но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть  взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда  по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки  (альтернативная неустойка).  

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки  возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом  или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается  взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть  взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут  быть взысканы либо неустойка, либо убытки.  

Неустойка как разновидность гражданско-правовой ответственности  носит компенсационный характер, то есть преследует цель восстановления  нарушенного права участника договорного отношения. Восстановление  нарушенного права, в свою очередь, предполагает восстановление  положения, существовавшего до нарушения. Взыскание неустойки уже  предполагает под собой ответственность за нанесение стороне какого-либо  ущерба, а сама сумма (размер, порядок ее определения, период начисления  и т.д.) призвана компенсировать нанесенный ущерб.  

Таким образом, неустойка, уплаченная ответчиком, является его мерой  ответственности за несоблюдение обязательств, и в силу статьи 394 ГК РФ,  условий договора между сторонами, носит зачетный характер, то есть ущерб  в сумме ниже уже взысканной неустойки, но основанный на аналогичных  обстоятельствах (нарушение сроков оплаты), предполагается возмещенным.  

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  

обязательства, которые определяются в соответствии с правилами,  предусмотренными статьей 15 ГК РФ.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено,  произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного  права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено  (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).  

Для взыскания убытков истец должен доказать совокупность  обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда,  противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную  связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими  убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда  (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть  прямой (непосредственной).  

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами  некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) по делам  о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом,  в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты  нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2  статьи 15 ГК РФ).  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства  в порядке статьи 71 АПК РФ, установив, что согласованная в договоре  за несвоевременное исполнение заказчиком обязательств по оплате работ  неустойка носит зачетный характер, исходя из того, что наличие убытков  подрядчика, связанных с нарушением заказчиком сроков оплаты работ,  в части непокрытой договорной неустойкой, материалами дела не доказано,  учитывая, что само по себе наличие разницы между размером процентов  

за пользование чужими денежными средствами, рассчитанным исходя  из ключевой ставки, установленной ЦБ РФ и размером неустойки,  рассчитанной в порядке пункта 5.2 договора, за один период, факт несения  истцом убытков не подтверждает, суды пришли к правильному выводу  

об отсутсвии совокупности условий, установленных законом для взыскания  убытков в виде разницы между ключевой ставкой ЦБ РФ и ставкой  неустойки по договору.  

Истец полагает, что невнесение ответчиком денежных средств  по спорному договору, последующее его расторжение подрядчиком  причинили последнему убытки в виде упущенной выгоды, размер которой  ООО «Варм» определяет неполученной подрядчиком сметной прибылью.  

В силу части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать  к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение  заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности  непредоставление материала, оборудования, технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению  договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (статья 328).  

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик  при наличии обстоятельств, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе  отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков  (часть 2 статьи 719 ГК РФ).  

Согласно части 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления  обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства  либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое  исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой  лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего  обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства  и потребовать возмещения убытков.  

Исходя из статьи 15 ГК РФ, под упущенной выгодой понимаются  неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.  

В части 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении  упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором  для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.  

Пунктом 14 Постановления № 25 разъяснено, что по смыслу статьи 15  ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который  увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если  бы нарушения не было.  

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход,  при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать  во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является  приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само  по себе не может служить основанием для отказа в иске.  

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо,  право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими  убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы  (часть 2 статьи 15 ГК РФ).  

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду,  что положение части 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при  определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для  ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает,  что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только  расходы на осуществление таких мер и приготовлений.  

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были  предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны  необходимые для этой цели приготовления. При этом, правовое значение  имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных  

препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений  при обычных условиях гражданского оборота.  

Согласно пунктам 1.1, 1.2 Методических указаний по определению  величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных  Постановлением Государственного комитета Российской Федерации  по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.02.2001 № 15  «Об утверждении Методических указаний по определению величины  сметной прибыли в строительстве», сметной прибылью в составе сметной  стоимости строительной продукции являются средства, предназначенные  для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства  и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является  нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится  на себестоимость работ. В составе норматива сметной прибыли учтены  затраты на отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы;  расширенное воспроизводство подрядных организаций (модернизация  оборудования, реконструкция объектов основных фондов); материальное  стимулирование работников (материальная помощь, проведение  мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно  с участием работников в производственном процессе); организацию помощи  и бесплатных услуг учебным заведениям.  

Суды, исходя из того, что размер заложенной сметной прибыли  не тождественен доходу подрядчика: доход определяется исходя из выручки,  уменьшенной на сумму расходов на ее получение, учитывая, что само  по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать  получение прибыли в предусмотренном размере, поскольку положительный  результат производственной деятельности подрядчика не может быть  гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся,  в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы  истца, правомерно отказали в удовлетворении исковых требований  о взыскании упущенной выгоды.  

Доводы кассационной жалобы основаны на неправильном толковании  норм материального права, в связи с чем подлежат отклонению.  

Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями  части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи  

271 АПК РФ мотивированную оценку доводов лиц, участвующих в деле,  и представленных доказательств.  

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку  доказательств и установленных обстоятельств по делу, что не входит  

в полномочия арбитражного суда кассационной инстанции в силу положений  главы 35 АПК РФ, в связи с чем подлежат отклонению.  

Согласно правовому подходу, изложенному в определении 

от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное  позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй  инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства,  устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов  состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного  разбирательства, что недопустимо.  

При принятии обжалуемых судебных актов нарушений норм  материального и процессуального права (статья 288 АПК РФ), влекущих  отмену судебных актов, не допущено.  

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу  кассационной жалобы относятся на заявителя в соответствии со статьей  

110 АПК РФ. 

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287,  статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 05.12.2018 Арбитражного суда Омской области и постановление  от 07.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу  

 № А46-11909/2018 оставить без изменения, кассационную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию  Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Э.В. Ткаченко  

Судьи Н.А. Аникина  

 М.Ф. Лукьяненко