18 августа 2022 года                                                      Дело № А43-35153/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2022.

Полный текст постановления изготовлен 18.08.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.03.2022 по делу № А43-35153/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области № СК/18606/21 от 31.08.2021, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Топливная компания» и администрации Павловского муниципального округа Нижегородской области.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» – ФИО2 на основании доверенности от 24.12.2021 № 108 сроком действия по 31.12.2022 (л.д. 129) и ФИО3 на основании доверенности от 24.12.2021 № 107 сроком действия по 31.12.2022 (л.д. 128);  Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО4 на основании доверенности от 17.01.2022.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечили.

В судебном заседании 04.08.2022 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 11.08.2022.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) после вступления в законную силу решения суда по делу                                 №А43-38154/2020 повторно рассмотрело заявление общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «Энерго Строй» (далее - ООО «ФСК «ЭнергоСтрой», Общество, заявитель) от 06.10.2020 №24228/20 о нарушении  обществом с ограниченной ответственностью «Топливная компания» (далее – ООО «ТК», теплоснабжающая организация) пункта 4  части 1  статьи   10 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее  - Закон о защите конкуренции, Федеральный  закон № 135-ФЗ),  выразившимся в не обеспечении с начала отопительного сезона (с 01.10.2020)  запуска котельной, посредством  которой снабжаются теплом  потребители (многоквартирные дома, детский сад) через присоединенные  сети  Общества. 

Повторно проанализировав содержание обращения ООО «ФСК «ЭнергоСтрой», Управление пришло к выводу об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем в соответствии с пунктом 2 части 8, пунктом 2 части 9 статьи 44 Федерального закона №135-ФЗ приняло решение от 31.08.2021 №СК/18606/21 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления от 31.08.2021 №СК/18606/21. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ТК», администрация Павловского муниципального округа Нижегородской области (далее - администрация).

Решением от 16.03.2022 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой и с дополнением к ней, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права. 

Общество в апелляционной жалобе настаивает на том, что в срыве  начала отопительного сезона 2020-2021 годов  усматриваются   признаки   нарушения теплоснабжающей  организацией пункта  4  части 1 статьи  10 Закона о защите конкуренции.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что ООО «ТК» занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Павлово; котельная по ул. Перчанкина, д. 62а является единственным источником тепловой энергии в географических границах мкр. Южный г. Павлово; ООО «ТК» является единственной теплоснабжающей организацией, поставщиком тепловой энергии на рынке по производству и поставке тепловой энергии в географических границах мкр. Южный г. Павлово с долей в 100%.

ООО «ФСК «Энерго Строй» обращает  внимание  суда  на то, что  ООО «ТК» не исполнило свои обязанности по договору  поставки тепловой энергии, заключенному   с Обществом, соответственно, в период с 29 сентября по 05 октября 2020 года ООО «ФСК «Энерго Строй» не имело возможности предоставить своим потребителям коммунальную услугу по теплоснабжению, что является нарушением прав и ущемлением интересов ООО «ФСК «Энерго Строй», а также неопределенного круга потребителей.

Заявитель  считает  ошибочным вывод  суда о том, что   ООО «ТК» не занимает доминирующего положения на рынке услуг по передаче  тепловой  энергии, поскольку не имеет статуса единой теплоснабжающей   организации (ЕТО).

По мнению заявителя, в силу положений статьи 4 Федерального закона Российской Федерации от 17.08.1995  № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях),  ООО «ТК» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Павлово в рамках присоединенной сети.

В дополнениях к апелляционной жалобе  ООО «ФСК «Энерго Строй» отмечает, что   оно поставляет  тепловую энергию  конечным потребителям - жителям 24 многоквартирных домов, социально-значимым категориям потребителей,  среди  которых МБДОУ детский сад № 24 «Вишенка», а также иным потребителям, указанным в приложении № 5 к договору поставки тепловой энергии № 4-П/2017 от 01.07.2017, заключенному  с    ООО «ТК».

Действия ООО «ТК» привели и к ущемлению интересов и нарушению прав ООО «ФСК «Энерго Строй» как покупателя тепловой энергии, ресурсоснабжающей организации и исполнителя коммунальных услуг,  поскольку в период с 29 сентября по 05 октября 2020 года Общество не имело возможности исполнить свои обязательства по оказанию коммунальной услуги по отоплению перед конечными потребителями.

Подробно доводы заявителя приведены в апелляционной жалобе, дополнении к ней и поддержаны представителями в судебном заседании.

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу указала на обоснованность апелляционной жалобы, просила её удовлетворить и отменить решение суда.  

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представитель Управления в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  в отсутствие неявившихся представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнении к ней, отзывах на апелляционную жалобу, заслушав в судебном заседании представителей Общества и Управления, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23, 39 данного закона антимонопольный орган  возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. 

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в  силу  пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 указанного  Закона при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению. 

Согласно пункту 2 части 9 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае,  если  признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Обстоятельства, подтверждающие нарушение антимонопольного законодательства (либо отсутствие нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела установлению не подлежат. Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется. 

Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции № 135-ФЗ. Доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 49 указанного  Закона). 

 На стадии возбуждения дела на основании поданного заявления исследуются само заявление на предмет наличия в нем доводов о признаках нарушения антимонопольного законодательства в тех действиях, на которые указывает сам заявитель.  

Представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение доводов заявления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства. 

Таким образом, на стадии решения вопроса о возбуждении дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков недобросовестной конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Отношения сторон, связанные с поставкой и приобретением тепловой энергии, регулируются положениями параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и  Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении). 

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 4.2 Закона о теплоснабжении антимонопольное регулирование и контроль в сфере теплоснабжения осуществляется антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом. 

В сфере теплоснабжения действует система регулярного контроля за её функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, и (или) действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций и потребителей, в том числе, которые совершаются путем: необоснованного отказа от заключения договоров теплоснабжения, договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, договоров оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, договоров на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения; создания дискриминационных или более благоприятных условий для деятельности отдельных теплоснабжающих организаций или теплосетевых организаций; создания препятствий доступу к услугам в сфере теплоснабжения.

В силу статьи 20 (части 1 - 3, 5) Закона о теплоснабжении   теплоснабжающие организации и сетевые организации подлежат проверке готовности к отопительному периоду. 

Проверка готовности к отопительному периоду осуществляется органами местного самоуправления совместно с единой теплоснабжающей организацией, с которой в соответствующей системе теплоснабжения заключены договор теплоснабжения, договор поставки тепловой энергии и (или) теплоносителя и (или) договор оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя. 

Проверка готовности к отопительному периоду осуществляется органами, указанными в части 2 данной статьи, в соответствии с правилами оценки готовности к отопительному периоду, которые утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения. 

Проверка готовности к отопительному периоду теплоснабжающих организаций осуществляется в целях определения соответствия источников тепловой энергии и тепловых сетей требованиям, установленным правилами оценки готовности к отопительному периоду, готовности указанных организаций к выполнению графика тепловых нагрузок, поддержанию температурного графика, соблюдению критериев надежности теплоснабжения. 

Суд апелляционной инстанции установил, что вопреки указаниям вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области по делу №А43-38154/2020 при повторном  рассмотрении заявления Общества (л.д.130-131) Управление не проверило и не исследовало обстоятельства, изложенные в нем,  не запросило информацию  от органов, уполномоченных на проведение мероприятий по  проверке готовности  теплоснабжающих  организаций, не получило документы, необходимые  для рассмотрения обращения и установления признаков нарушения антимонопольного законодательства или  его отсутствия.  

Управление надлежащим образом не исследовало все юридически значимые обстоятельства по жалобе ООО «ФСК «Энерго Строй» и возражениям ООО «ТК», не провело полную  и всестороннюю  проверку    приведенных доводов Общества. 

Статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

При этих обстоятельствах нельзя признать законным и обоснованным принятое повторно решение Управления об  отсутствии в рассматриваемом  случае оснований для возбуждения дела  о нарушении  антимонопольного  законодательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В статье 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет монополистической деятельности в форме злоупотребления хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением. Объектом запрета, предусмотренного данной нормой является поведение, которое связано с использованием хозяйствующим субъектом своего особого экономического положения на товарном рынке, и выражается в одной из форм, указанных части 1 статьи 10  указанного  Закона.

В пункте 4 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются, в том  числе  ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и  уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Само по себе нарушение хозяйствующим субъектом требований гражданского или иного законодательства, не образует нарушения антимонопольного законодательства, но при применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в целях пресечения монополистической деятельности выявляет нарушения, обусловленные доминированием на товарном рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2016 № 301-КГ16-1511, от 01.03.2018 № 306-КГ17-17056 и от 03.12.2020 № 307-ЭС20-12944).

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 ГК РФ злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в том числе, в форме причинения вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка (абзац 2 пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", далее 

Постановление

 № 2). 

В силу пункта 13 Постановления № 2 судам необходимо иметь в виду, что к злоупотреблениям доминирующим положением в указанных видах могут быть отнесены, в том числе действия (бездействие), которые не причиняют вреда контрагентам непосредственно (например, цена договора отвечает экономическим интересам контрагента), но могут повлечь наступление неблагоприятных последствий для состояния конкуренции на том рынке, на котором субъект занимает доминирующее положение, либо на смежных товарных рынках и в связи с этим в целом затрагивают интересы покупателей и потребителей соответствующего рынка.

Прекращение реализации товара определенному покупателю, всем покупателям или их определенной группе, в том числе в связи с прекращением производства, и (или) уклонение от заключения договора с ними могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением со стороны хозяйствующего субъекта - продавца по основаниям, предусмотренным пунктами 4, 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона, и тогда, когда эти действия (бездействие) влекут за собой устранение конкуренции на том смежном рынке, на котором с использованием данного товара осуществляет свою деятельность покупатель (покупатели), что предвидел или должен был предвидеть доминирующий субъект на момент совершения им названных действий.

В пункте 16 Постановления № 2 указано, что при оценке экономической обоснованности отказа доминирующего субъекта от производства (реализации) товара суды могут принимать во внимание существование у такого лица на момент отказа от заключения договора объективной возможности производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта. Оценивая наличие злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта относительно его контрагентов, суды также вправе учесть существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц.

При этом в пункте 10 Постановления № 2 отмечено, что Закон о защите конкуренции направлен, в том числе на защиту прав и законных интересов, поддержание благосостояния потребителей как отдельной категории участников рынка, приобретающих товары (работы и услуги) для удовлетворения личных нужд (статья 3, пункты 4 и 23 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Права и законные интересы потребителей как категории участников рынка могут быть прямо затронуты, в частности, в случаях злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением на соответствующем рынке (статья 10 Закона), при совершении хозяйствующими субъектами актов недобросовестной конкуренции (пункт 9 статьи 4, статьи 14.1 - 14.8 Закона).

Таким образом, для вывода о наличии признаков состава рассматриваемого правонарушения необходимо неправомерное действие (бездействие) хозяйствующего субъекта, выходящее за пределы осуществления гражданских прав, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ограничения конкуренции на определенном товарном рынке или ущемления интересов неопределенного круга лиц.

Общество, обратившись в антимонопольный орган с заявлением о нарушении ООО «ТК» Федерального закона № 135-ФЗ, указало, что теплоснабжающая организация незаконно не обеспечила с начала отопительного сезона 2020-2021 годов (с 01.10.2020) работу своей котельной, посредством которой снабжаются теплом конечные потребители через сети, технологически  связанные с  сетями Общества. 

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 1, 5 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ).

Антимонопольный орган при рассмотрении обращения ООО «ФСК «Энерго Строй» исходил  из того, что  положение ООО «ТК» на рассматриваемом рынке не является доминирующим, поскольку юридическое лицо не имеет  статуса ЕТО, ссылаясь на часть 4 статьи                   4.2 Федерального закона № 190-ФЗ. 

Между  тем, признание того или иного лица занимающим доминирующее положение на определенном рынке зависит не только от презюмирования его таковым в силу закона, например, как субъекта естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции) или как обладающего статусом единой теплоснабжающей организации (часть 4 статьи 4.2 Закона о теплоснабжении). Доминирующим является лицо, обладающее признаками, перечисленными в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Статьей  3 Закона  о естественных   монополиях  определено, что  естественной монополией является состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно статье 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц видами деятельности ООО «ТК» являются производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными и передача пара и горячей воды (тепловой энергии).

Решением Региональной службы по тарифам Нижегородской области от 20.12.2018 № 55/26 ООО «ТК» установлены долгосрочные тарифы на тепловую энергию (мощность).

ООО «ТК» имеет во владении котельные и тепловые сети, в том числе по ул. Перчанкина, д. 62а, осуществляет в условиях естественной монополии деятельность по передаче тепловой энергии, являясь теплоснабжающей организацией. ООО «ТК» находится также в прямых договорных отношениях по теплоснабжению с иными (конечными) потребителями.

Таким образом, в силу положений статьи 4 Закона о естественных монополиях ООО «ТК» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Павлово в рамках присоединенной сети.

Поскольку на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального образования г. Павлово котельная по ул. Перчанкина, д. 62а, является единственным источником тепловой энергии в географических границах мкр. Южный г. Павлово,  суд  апелляционной     инстанции считает, что ООО «ТК» является единственной теплоснабжающей организацией, поставщиком тепловой энергии на рынке по производству и поставке тепловой энергии в географических границах мкр. Южный г. Павлово с долей в 100%.

В соответствии со схемой теплоснабжения муниципального образования города Павлово Павловского муниципального района Нижегородской области, утвержденной постановлением главы администрации муниципального образования г. Павлово от 25.06.2020                   № 56, границы зон действия котельной ООО «ТК» по ул. Перчанкина. д. 62А, закреплены за ООО «ТК». 

Альтернативного источника тепла в географических границах мкр. Южный г. Павлово Нижегородской области не имеется.

Таким образом, положение ООО «ТК» дает ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения тепловой энергии на товарном рынке,  то  есть является  доминирующим.

В силу части 4 статьи 13 Федерального закона № 190-ФЗ под теплоснабжающей организацией понимается организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей). Теплоснабжающие организации самостоятельно производят тепловую энергию (мощность), теплоноситель или заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают тепловую энергию (мощность), теплоноситель по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 Федерального закона                      № 190-ФЗ.

ООО «ФСК «Энерго Строй» (ЕТО, покупатель) приобретает по  договору поставки тепловой энергии № 4-П/2017 от 01.01.2017 тепловую энергию (мощность) у ООО «ТК», вырабатываемую, в том числе котельной по ул. Перчанкина, д. 62А, для теплоснабжения потребителей, теплопотребляющие установки которых подключены к сетям Общества.

Приложением № 5 к указанному договору сторонами определены потребители, теплопотребляющие установки которых опосредованно через тепловые сети, принадлежащие ООО «ФСК «Энерго Строй» и ООО «ТК», подключены, в том числе к котельной по ул. Перчанкина, д. 62А, принадлежащей ООО «ТК».

Тепловые сети ООО «ТК» и Общества являются технологически связанными. В границах присоединенной сети отсутствует возможность покупки тепловой энергии у иного поставщика в целях теплоснабжения объектов,  указанных  в приложении № 5.

При проверке готовности к началу отопительного сезона 2020-2021 годов образованная распоряжением администрации от 06.05.2020  № 171.1 комиссия выявила, что котельная ООО «ТК» по ул. Перчанкина, д. 62А, технически готова к работе в отопительном сезоне, но в связи с задолженностью перед АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» (более 6 млн. руб.)  не имеет разрешение на пуск газа, что зафиксировано актом проверки готовности к отопительному периоду 2020/2021 от 23.09.2020. 

Распоряжениями администрации от 28.09.2020 теплоснабжающим организациям рекомендовано начать отопительный сезон с 01.10.2020 и  произвести пуск индивидуальных котельных, отапливающих объекты здравоохранения и образования, с 29.09.2020.

При этих обстоятельствах ООО «ТК» обязано произвести пуск принадлежащих ему котельных с 01.10.2020 с началом отопительного сезона 2020-2021 года.

Фактически котельная по ул. Перчанкина, д. 62А  была запущена только 05.10.2020, то есть с нарушением срока начала отопительного сезона и условий договора поставки тепловой энергии № 4-П/2017 от 01.07.2017, заключенного с ООО «ФСК «Энерго Строй».

Из ответа АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» на представление Павловского городского прокурора Нижегородской области от 12.10.2020 следует, что 05.10.2020 поставщик газа дал разрешение на пуск газа  в котельную по указанному  выше адресу в связи  с исполнением ООО «ТК» обязательств по оплате отобранного газа, и снял пломбу с вводной  задвижки в котельной, о чем  составлен   акт № 117151. 

Соответственно, в период с 01 октября по 05 октября 2020 года ООО «ФСК «Энерго Строй» не имело возможности оказывать потребителям коммунальную услугу по теплоснабжению.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков злоупотребления ООО «ТП» своим доминирующим положением, выразившемся в бездействии, повлекшем срыв начала отопительного   сезона, ущемляющим  интересы не только ООО «ФСК «Энерго Строй», но  и  неопределенного   круга  лиц,  в  том  числе  граждан, проживающих   в многоквартирных домах, и лиц, посещающих социальные учреждения. 

ООО «ТК», достоверно зная о наличии за собой задолженности по оплате поставленного газа перед АО «Газпром межрегионгаз Нижний Новгород» в несколько миллионов рублей  и приближающемся начале отопительного сезона, не предприняло мер к ее погашению, что привело к объявлению в городе Павлово Нижегородской области чрезвычайной ситуации.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, нельзя признать законным и обоснованным оспариваемое решение и по существу, поскольку в действиях (бездействии) ООО «ТК» усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

 Оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные  интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований.

Суд первой  инстанции неправомерно отказал ООО «ФСК «Энерго Строй» в удовлетворении заявленного требования.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.03.2022 по делу № А43-35153/2021 подлежит отмене на основании пунктов  3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием  нового  судебного акта об удовлетворении требований ООО «ФСК «Энерго Строй».

С учетом положений пункта 3 части 4 и пункта 3 части 5 статьи                      201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд  апелляционной инстанции считает необходимым  в  качестве правовосстановительной  меры по данному делу обязать Управление повторно рассмотреть заявление ООО «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» от 02.10.2020 исходящий № 523 (входящий номер 24228/20 от 06.10.2020) с учетом выводов, приведенных в настоящем судебном акте.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения дела суд взыскивает с Управления в пользу Общества понесенные им расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4500 руб.

В силу статьи 333.40 Налогового кодекса РФ государственная пошлина в сумме 1500 руб., излишне уплаченная по платежному поручению от 25.03.2022 №525, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд   

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.03.2022 по делу № А43-35153/2021 отменить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области № СК/18606/21 от 31.08.2021  признать  недействительным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области повторно рассмотреть  заявление общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» от 02.10.2020 исходящий   № 523 (входящий номер 24228/20 от 06.10.2020).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой»  расходы  по  уплате государственной  пошлины  в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная корпорация «ЭнергоСтрой» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному  поручению от 25.03.2022 №525.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

 

Судьи

А.М. Гущина

 

Т.В. Москвичева