ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-35132/2016

город Ростов-на-Дону

27 ноября 2017 года

15АП-13511/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Стрекачёва А.Н.,

судей Герасименко А.Н., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель ФИО2 по доверенности от 16.05.2017г., представитель ФИО3 по доверенности от 06.09.2017г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Донской порт»: представитель ФИО4 по доверенности от 18.01.2017г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Донской порт» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу № А53-35132/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Донской порт» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным ненормативного акта,

принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Донской порт» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция) от 14.09.2016 № 04-06/42.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу№ А53-35132/2016 в удовлетворении заявления отказано. 

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу № А53-35132/2016, общество с ограниченной ответственностью «Донской порт» (далее – общество) обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает на то, что по поставщику ООО «Донводстрой»  в соответствии со статьями 169, 171,172 Налогового кодекса Российской Федерации были представлены все необходимые документы для применения вычетов по НДС. В качестве основания отказа в налоговом вычете по контрагенту ООО «Донводстрой» налоговый орган сослался на признаки недобросовестности подрядчика, который в силу отсутствия трудовых и материально-технических ресурсов по мнению налогового органа не мог выполнить спорные работы. Однако общество не может отвечать за возможные недобросовестные действия своего контрагента. Отказ в применении вычета по НДС согласно приведенным нормам Налогового кодекса Российской Федерации возможен лишь при наличии признаков недобросовестности самого общества  или если он был извещен о нарушениях, допущенных контрагентом. Таких доказательств инспекция не представила.

По поставщику ООО «Стройсити» у инспекции отсутствовали основания для отказа в отнесении произведенных в  его пользу   расходов в состав затрат по налогу на прибыль, поскольку расходы подтверждены документально и имеют производственную направленность. Сам факт выполнения работ по объектам указанным в первичных документах инспекция не оспаривает.

Фактически по поставщику  ООО «Стройсити»  инспекция предъявляет претензии к порядку оформления данным поставщиком первичных документов, тогда как в этом случае данные затраты инспекция должна была определить расчетным путем, а не отказывать в их принятии вообще.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу № А53-35132/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части  налога на прибыль по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составила акт от 15.06.2016 № 04-06/34.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 14.09.2016 № 04-06/42 о доначислении налога на прибыль в сумме 3 814 515 рублей, пени в сумме 549 821 рубль, штрафа в сумме 762 903 рубля, об уменьшении предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 1 453 849 рублей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 06.12.2016 № 15-15/3954 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество обратилось в суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции недействительным.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции обоснованно отказал  обществу в праве на применение налогового вычета по НДС по  контрагенту ООО «Донводстрой» исходя из следующего.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ) право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в налоговую инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров (работ, услуг).

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

При этом факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Согласно книгам покупок общества за 2 и 3 кварталы 2013 г. в сумму налоговых вычетов, заявленных в налоговых декларациях, включены суммы НДС на основании счетов-фактур, выставленных ООО «Донводстрой».

ООО «Донской порт» (заказчик) и ООО «Донводстрой» (подрядчик) заключили договор подряда от 20.04.2013 № 035 на осуществление работ по текущему ремонту административного здания на объекте: 

<

...>. Цена работ составляет 9 924 312, 58 рублей, в т.ч. НДС (18%) - 1 513 878,19 рублей.

В обоснование права на вычет общество представило с договором локальную смету № 1, счета-фактуры, акты формы КС-2, справки формы КС-3.

В ходе проверки установлено, что ООО «Донводстрой» с 24.02.2010 состояло на учете в Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области. В связи с изменением места нахождения 01.12.2011 переведено в Межрайонную ИФНС России № 25 по Ростовской области. Заявленный вид деятельности - производство земляных работ. Во 2 и 3 кварталах 2013 г. руководителем и учредителем являлся ФИО5

С 24.09.2013 в связи с изменением места нахождения ООО «Донводстрой» переведено в Межрайонную ИФНС России № 11 по Вологодской области. Юридический адрес: 

<

...>,3,10 (по данному адресу зарегистрировано еще 2 организации). Руководитель и учредитель - ФИО6 является «массовым» руководителем (64 организации) и учредителем в 57 организациях.

В Межрайонную ИФНС России № 25 по Ростовской области направлен запрос о предоставлении информации от 23.10.2015 № 04-18/14187 в отношении ранее состоявшего на учете ООО «Донводстрой». Из ответа следует, что ООО «Донводстрой» снято с учета 24.09.2013 в связи с изменением места нахождения организации, последняя представленная налоговая отчетность по НДС за 2 квартал 2013 г., по налогу на прибыль за 6 месяцев 2013 г., бухгалтерская отчетность за 2012 г.

Анализ налоговой отчетности ООО «Донводстрой» показывает, что во 2 квартале 2013 г. сумма НДС, подлежащая вычету, составила 50 261 561 рубль, а сумма налога к уплате - 137 589 рублей. Бухгалтерская отчетность за 2012 г. свидетельствует об отсутствии на отчетную дату основных средств, доходных и финансовых вложений, баланс сформирован за счет кредиторской задолженности и отражения движения денежных средств (отчет форма № 4 - поступление за период - 1 275 977 тыс. рублей, платежи - 1 283 721 тыс. рублей). При этом оборот не влечет увеличение активов предприятия, уставный капитал сохраняется на уровне 10 000 рублей, что свидетельствует о создании организации в целях перераспределения денежных потоков вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Согласно представленным ООО «Донводстрой» сведениям о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год в отчетном 2013 году численность работников составляла 3 человека. Организацией за 2013 г. не представлены справки по форме 2-НДФЛ, сведения об имуществе отсутствуют.

На направленное в Межрайонную ИФНС России № 11 по Вологодской области поручение об истребовании документов (информации) от 22.10.2015 №04-06/69394 ООО «Донводстрой» документы не представлены.

В ИФНС России № 2 по г. Краснодару направлено поручение об истребовании документов (информации) от 15.03.2016 № 04-06/73534 у Филиала № 2351 ВТБ24 (ПАО) в отношении ООО «Донводстрой». Получен ответ от 28.03.2016 № 18-11/45873 с приложением карточки с образцами подписей и оттиска печати.

В адрес ПАО АКБ «Капиталбанк» направлено требование о представлении документов (информации) от 15.03.2016 №04-06/60894 в отношении ООО «Донводстрой». Получен ответ от 13.04.2016 № 41-1ОИСХ-55868 с приложением копий договора банковского счета, договора об электронном обмене документами в системе Банк-Клиент, заявления на открытие счета, карточки с образцами подписей и оттиска печати.

При анализе копий документов регистрационного дела, карточки формы 1 -П, карточки с образцами подписей и оттиска печати, а также представленных первичных документов по требованию установлено несоответствие подписей директора ООО «Донводстрой» ФИО5

В ходе проверки ФИО5 направлена повестка о вызове свидетеля от 30.11.2015 №04-06/3552 (повторно от 09.02.2016). Свидетель на допрос не явился.

В порядке статьи 95 НК  РФ проведена почерковедческая экспертиза подписей директора ООО «Донводстрой» ФИО5 на предмет достоверности в представленных документах.

Согласно заключению эксперта Центра судебных экспертиз по Южному округу от 08.08.2016 № 705/16 подписи от имени ФИО5 в счетах-фактурах № 294 от 07.06.2013 и № 394 от 19.07.2013 (продавец: ООО «Донводстрой», покупатель: ООО «Донской порт») в графах «Руководитель организации или иное уполномоченное лицо» выполнены не самим ФИО5, а другим лицом.

По вопросу проведения почерковедческой экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ нет императивных требований о представлении подлинников или копий документов.

Кроме того, эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Эксперт ФИО7 предупрежден об ответственности по статье 129 НК РФ, о чем имеется подпись в заключении от 08.08.2016.

На основании пункта 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Кодексом. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол. Права, установленные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, могут быть реализованы проверяемым лицом при назначении и производстве экспертизы и выражены в возможности заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 928-0-0, статья 95 НК РФ предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику - наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле - и одновременно устанавливая гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (пункты 6, 7 и 9), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщиков.

В период проведения экспертизы общество не было лишено возможности воспользоваться предоставленными пунктом 7 статьи 95 Кодекса правами.

Общество не представило доказательств обращения в налоговую инспекцию с ходатайством о постановке дополнительных вопросов перед экспертом в порядке пункта 9 статьи 95 НК РФ, о назначении дополнительной или повторной экспертизы. В апелляционной жалобе также соответствующие доводы отсутствуют.

С учетом изложенного, нарушение налоговой инспекцией статьи 95 НК РФ обществом не доказано. По существу результаты почерковедческой экспертизы налогоплательщиком не опровергнуты.

В связи с этим вывод налоговой инспекции о несоблюдении обществом статьи 169 НК РФ в части оформления счетов-фактур соответствует обстоятельствам дела.

Проверкой установлено, что характер движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Донводстрой» указывает на то, что фактически счета использовались в качестве транзитных. Основные поступления денежных средств на расчетный счет сформированы за осуществление строительных работ, а основания списания денежных средств как оплата строительных материалов. За период 2013 г. отсутствуют перечисления денежных средств, связанных с выполнением субподрядных работ. Организацией не осуществлялась оплата коммунальных услуг, общехозяйственных расходов. Оплата аренды нежилого помещения произведена 15.05.2013 и 09.08.2013 в сумме по 12 000 рублей на расчетный счет ООО «Альянс», основной вид деятельности которой - деятельность в области права, бухгалтерского учета и аудита; консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления предприятием; применяет УСН, последняя отчетность представлена за 2012 г. «нулевая»; операции по счету приостановлены.

Ссылки общества на прохождение по расчетному счету ООО «Донводстрой»  платежей за транспортные услуги, членские взносы, оргтехнику, вывеску за обязательное страхование от несчастных случаев затрат не опровергает вывод инспекции о транзитном характере тех денежных средств, которые могли относиться к спорным хозяйственным операциям.

Перечисленные факты в совокупности свидетельствуют о недостоверности сведений отраженных в первичных бухгалтерских документах и счет-фактурах ООО «Донводстрой» служащих основанием для применения вычетов по НДС.

ООО «Донводстрой» не имело возможности выполнить работы, перечень которых указан в локальной смете № 1, за счет своих собственных сил и средств ввиду отсутствия достаточной численности (численность организации 3 человека), техники и инструментов, транспортных  средств  (как  собственных,  так  и  арендованных),  необходимых  для выполнения спорных видов и объемов работ в сроки, установленные в п. 3.1 договора от 20.04.2013 № 035 (3 месяца). Анализ банковских выписок данного контрагента показал, что за период (2013 год) отсутствуют перечисления денежных средств, связанных с выполнением субподрядных работ, кроме того, не осуществлялась выплата заработной платы сотрудникам, оплата коммунальных расходов, хозяйственных расходов.

В целях подтверждения фактов нахождения сотрудников ООО «Донводстрой» на территории ООО «Донской порт» для выполнения комплекса работ по текущему ремонту административного здания в ходе проведения выездной проверки у арендодателя ООО «Праймери Дон» были затребованы документы. Ответом ООО «Праймери Дон» сообщило, что пропускной пункт на территории, арендуемой ООО «Донской порт», передан в аренду по договору №ПД-77/1306 от 01.07.2013 (пропускной пункт пристроен к строению Литер А (1). На ранее направленное в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области поручение об истребовании документов (информации) от 21.12.2015 № 04-06/71176 у ООО «Праймери Дон» получен ответ от 12.04.2016 №06-18/22 с приложением копий документов.

ООО «Праймери Дон» по требованию представлен договор аренды от 19.09.2011 № ПД-192/1109, согласно которому ООО «Праймери Дон» (арендодатель) передает ООО «Донской порт» (арендатор) во владение и пользование строение литер А (1) общей площадью 516,4 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...> Б. Строение передается для использования в качестве офисных помещений. Поэтажный план строения,  передаваемого  в  аренду,  прилагается  к  договору.  Договор  расторгнут 30.06.2013.

По договору аренды от 01.07.2013 № ПД-77/1306 ООО «Праймери Дон» передает ООО «Донской порт» во владение и пользованию (аренду) строение литер А (1) общей площадью 516,4 кв.м., расположенное по адресу: 

<

...> Б. Поэтажный план строения, передаваемого в аренду, прилагается к договору.

Согласно приложению № 1 литер А (1) первого этажа передаваемого в аренду здания содержит пристроенное к зданию помещение, которое использовалось в качестве проходной или пропускного пункта (т. 5 л.д. 78-98).

Однако, ООО «Донской порт» по требованию о предоставлении документов (информации) от 06.04.2016 № 04-06/61400 представило расчетные ведомости и табели учета рабочего времени за проверяемый период и пояснительную записку от 18.04.2016, в которой указано, что Журнал регистрации пропусков на территорию ООО «Донской порт», журнал выданных пропусков, Журнал приема-сдачи смен за период с 01.01.2012 по 31.12.2014остались на территории ООО «Праймери Дон» в связи с тем, что ответственность за пропускную систему на режимной территории возлагалась на ООО «Праймери Дон».

Исходя из представленных ООО «Донской порт» по требованию (информации) от 15.10.2015 № 04-06/56637 документов (штатного расписания, расчетных ведомостей, табелей учета рабочего времени) следует, что в штате ООО «Донской порт» существует контрольно-сторожевая служба с количеством штатных единиц по подразделению в 2013 году от 30 до 34, в которой предусмотрены следующие должности: начальник контрольно-сторожевой службы, старший контролер, контролер, дежурный бюро пропусков.

Таким образом, обществом документально не подтвержден факт оформления пропусков и прохода на территорию ООО «Донской порт» работников подрядчика ООО «Донводстрой».

Заявитель представил в суд приказ от 08.05.2013 № 18 о назначении ООО «Праймери Дон» лица, ответственного за обеспечение транспортной безопасности, приказ от 25.12.2013 № 95 об образовании структурного подразделения «Бюро пропусков».

Вместе с тем данные доказательства не опровергают обстоятельство отсутствия доказательств присутствия работников ООО «Донводстрой» на территории административного здания заказчика. Такие доказательства не представлены ни ООО «Праймери Дон», ни ООО «Донской порт», хотя документально обязанность по осуществлению пропускного режима на объект не оспаривается.

Довод общества о том, что налоговым органом не доказано невыполнение ООО «Донводстрой» для общества работ, апелляционным судом отклоняется, поскольку в ходе налоговой проверки инспекцией были получены доказательства того, что ООО «Донводстрой» не имело возможности выполнить работы собственными силами и средствами, ввиду отсутствия достаточной численности (3 человека), техники и инструментов, транспортных средств (как собственных, так и арендованных), необходимых для выполнения спорных видов и объемов работ. Кроме того, анализ банковских выписок за 2013 год показал отсутствие перечисления денежных средств, связанных с выполнением субподрядных работ, также не осуществлялась выплата зарплаты сотрудникам, оплата коммунальных, хозяйственных расходов. ООО «Донводстрой» является мигрирующим поставщиком.

Инспекцией также были получены иные доказательства, которые в совокупности подтверждают вывод последней о том, что спорные работы были выполнены ни ООО «Донводстрой», а иным лицом.

Первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговый вычет по НДС, которые оценены апелляционным судом во взаимной связи с материалами проверки, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат недостоверные факты и не подтверждают того, что работы на объектах общества были выполнены именно поставщиком ООО «Донводстрой». 

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только установление правоспособности юридического лица до момента заключения сделки, но и проверку полномочий лиц, действующих от имени контрагента, наличия соответствующих лицензий, оборудования, необходимого для осуществления деятельности, получение иных сведений, характеризующий деловую репутацию партнера.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», а также в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации  указал на то, что о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В рассматриваемом случае обществом не приведено доводов в обоснование выбора в качестве контрагента ООО «Донводстрой»,  с учетом деловой репутации, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов для исполнения договоров, а следовательно не доказано то, что именно ООО «Донводстрой» были выполнены работы по которым обществом предъявлены вычеты по НДС.

По совокупности установленных налоговым органом обстоятельств апелляционный суд отклоняет довод общества о проявленной им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе в качестве поставщика ООО «Донводстрой», как противоречащий фактическим обстоятельствам.

При таких обстоятельствах, поскольку НК РФ не предусмотрено исчисление вычетов по НДС расчетным методом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части отсутствия у ООО «Донской порт» права на вычет по НДС по контрагенту ООО «Донводстрой».

Как следует из материалов дела, между ООО «Донской порт» и ООО «Стройсити» заключен договор подряда № 10-Р от 21.07.2014; предмет договора - текущий ремонт административного здания по адресу: 

<

...> б»; ООО «Стройсити» (подрядчик) выполняет работы из своих материалов, на своем оборудовании и своими инструментами. Сроки выполнения работ - начало 21.07.2014, окончание - 30.09.2014. Цена работ составляет 9 801 839,40 руб., в т.ч. НДС (18%) - 1 495 195,84 рублей.

Предметом договора подряда № 9-Р от 21.07.2014 является текущий ремонт на объекте: «Проезды и площадки по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1 -я Луговая, 17 б». ООО «Стройсити» (подрядчик) выполняет работы из своих материалов, на своем оборудовании и своими инструментами. Сроки выполнения работ - начало 21.07.2014, окончание - 25.08.2014. Цена работ составляет 1 205 228,40 рублей, в т.ч. НДС (18%) -183 848,40 рублей.

По договору подряда № 14-Р от 06.10.2014 ООО «Стройсити» осуществляет текущий ремонт на объекте «Крановые пути: 

<

...> а» из своих материалов, на своем оборудовании и своими инструментами. Сроки выполнения работ - начало 06.10.2014, окончание - 31.12.2014. Цена работ составляет 11 498 570,32 рублей, в т.ч. НДС (18%) - 1 754 019,20 рублей.

В обоснование уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль общество представило: договоры подряда, локальные сметы, акты формы КС-2, справки формы КС-3, счета-фактуры, платежные поручения.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Стройсити» состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области с даты создания - 05.06.2013. Заявленный вид деятельности -производство земляных работ. Руководитель и учредитель в период взаимоотношений - ФИО8

Согласно сведениям, содержащим в ФИР, ООО «Стройсити» за 2014 г. представлены справки по форме 2-НДФЛ в количестве 11 шт., сведения о недвижимом имуществе, земельных участках и транспортных средствах отсутствуют, последняя представленная налоговая отчетность - по НДС за 3 квартал 2015 г., по налогу на прибыль за 9 месяцев 2015г., бухгалтерская отчетность за 2015 г.

Анализ налоговой отчетности ООО «Стройсити» показывает, что 2014 г. сумма налога на прибыль составила 440 637 рублей при выручке от реализации - 675 775 482 рубля, расходах - 672 960 581 рубль. 

ООО «Стройсити» в рамках встречной проверки представлен ответ от 03.11.2015 № 15-07/70829 с приложением копий документов (т. 5 л.д. 104). Согласно представленным документам, а именно штатному расписанию от 05.06.2013, количество штатных единиц составляло 46.

У ООО «Стройсити» были также истребованы документы (информация) в отношении договоров, заключенных с сотрудниками организации, приказов о приеме на работу и приказов о расторжении трудового договора с работниками в отношении сотрудников за 2012-2014 г.

В ответ ООО «Стройсити» представлены приказы о приеме на работу работников в количестве 11 шт. Договоры, заключенные с сотрудниками ООО «Стройсити» за 2012-2014 г., не представлены.

По адресу регистрации ФИО8 направлена повестка о вызове свидетеля от 23.11.2015№ 04-06/3528. Свидетель на допрос не явился. Однако согласно имеющимся в налоговой инспекции протоколам допроса от 25.12.2015 №13/960 и от 25.09.2015 № 13/743 (т. 6 л.д. 54-68) ФИО8 показал следующее. С 05.06.2013 по декабрь 2015 г. являлся руководителем и учредителем ООО «Стройсити»,  фактически организация занималась выполнением монтажных и железобетонных работ, строительством, основных средств не было, в штате примерно 10 человек; для ведения бухгалтерского учета, формирования налоговой и бухгалтерской отчетности нанимались бухгалтерские фирмы.

Относительно конкретной информации, связанной с выполнением работ по договорам с ООО «Донской порт», свидетель не допрашивался.

В Межрайонную ИФНС России № 13 по Ростовской области направлено поручение о допросе свидетеля ФИО9 Получен протокол допроса от 17.12.2015 № 3883, в котором свидетель ФИО9, указанный ООО «Стройсити» в качестве работника - инженера по монтажу и эксплуатации систем водоснабжения и канализации, показал, что ООО «Стройсити» не известно, с данной организацией и ее деятельностью не знаком, в 2013-2014 г. работал в ОАО «Актис» в должности составщика.

Согласно протоколу допроса от 20.01.2016 № 04-06/1110 ФИО10, указанный ООО «Стройсити» в качестве работника - старшего прораба, указал, что ООО «Стройсити» не известно, в организации не работал.

Согласно протоколу допроса от 18.12.2015 № 04-06/1112. ФИО11, указанный ООО «Стройсити» в качестве работника - главного инженера ПТО, пояснил, что ООО «Стройсити» не известно, с начала января 2013 года работал в ООО «ЮЖТРУБСТАЛЬКОНСТРУКЦИЯ» в должности производителя работ (прораб).

Согласно протоколу допроса от 24.08.2015 № 253 ФИО12, указанный ООО «Стройсити» в качестве работника - прораба, подтвердил работу в ООО «Стройсити» и показал, что об ООО «Стройсити» узнал из рекомендаций знакомых, организация была зарегистрирована в г. Ростов-на-Дону, занималась ремонтом и содержанием железнодорожного пути, с ноября 2013 года работал в должности монтера пути, работал в бригаде из 6 человек на паромной переправе Порт-Кавказ-Керчь, куда выезжал в командировки.

При проведении контрольных мероприятий в отношении ООО «Стройсити» в Межрайонную ИФНС России № 25 по Ростовской области направлен запрос о предоставлении регистрационного дела от 16.12.2015 № 04-18/16484. Получен ответ от 23.12.2016№ 01 -51/26654дсп с приложением копий документов, содержащихся в регистрационном деле ООО «Стройсити».

В Отдел УФМС по Ростовской области в Первомайском районе г. Ростова-на-Дону направлен запрос о предоставлении карточки формы 1 -П в отношении ФИО8 от 30.11.2015 №04-21/15619. Получен ответ от 23.12.2015 № 8/8-14020 с приложением копии карточки 1 -П.

В Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области направлено поручение об истребовании документов (информации) от 24.03.2016 № 04-06/73712 у ОАО КБ «Центр-Инвест» в отношении ООО «Стройсити». Получен ответ от 07.04.2016 №06-17/866 с приложением карточки с образцами подписей и оттиска печати.

В ИФНС России № 2 по г. Краснодару направлено поручение об истребовании документов (информации) от 15.03.2016 № 04-06/73537 у Филиала № 2351 ВТБ 24 (ПАО) в отношении ООО «Стройсити». Получен ответ от 29.03.2016 № 18-11/45881 с приложением карточки с образцами подписей и оттиска печати.

В порядке статьи 95 Налогового кодекса РФ проведена почерковедческая экспертиза подписей директора ООО «Стройсити» ФИО8 на предмет достоверности в представленных документах.

Согласно заключению эксперта Центра судебных экспертиз по Южному округу от 08.08.2016 № 705/16 подписи от имени ФИО8 в справках о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.09.2014, № 1 от 26.08.2014, № 1 от 31.12.2014 (заказчик ООО «Донской порт», подрядчик ООО «Стройсити») и в актах о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2014, № 1 от 26.08.2014, № 1 от 31.12.2014 (заказчик ООО «Донской порт», подрядчик ООО «Стройсити») в графах «Подрядчик Директор ООО «Стройсити» выполнены не самим ФИО8, а другим лицом.

На основании изложенного, отказывая в удовлетворении заявления ООО «Донской порт» о признании недействительным решения от 14.09.2016 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 814 515 руб., соответствующих пени и штрафа, суд  первой инстанции исходил из того, что представленные в материалы дела доказательства не подтверждают, что ремонтные работы  с которыми общество связывает отнесение расходов в состав затрат были выполнены именно поставщиком ООО «Стройсити», ввиду отсутствия возможности у ООО «Стройсити» выполнить спорные работы за счет собственных средств и сил.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии у общества права на отнесение расходов по  поставщику ООО «Стройсити» в состав затрат по налогу на прибыль апелляционный суд признает ошибочным ввиду следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях применения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы. 

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Из установленных налоговой проверкой обстоятельств следует, что  инспекция не оспаривает сам факт производства  текущего ремонта административного здания по адресу: 

<

...> б»;  текущего ремонта на объекте: «Проезды и площадки по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1 -я Луговая, 17 б»; текущего ремонта на объекте «Крановые пути: 

<

...> а», а оспаривает то обстоятельства, что данный ремонт  выполнил именно поставщик ООО «Стройсити».

В ходе проверки инспекцией факта взаимозависимости общества с поставщиком ООО «Стройсити» не установлено. Данное обстоятельство не подтверждено и обществом.

В ходе налоговой проверки  также не была установлена возможность общества выполнить спорные работы собственными силами и средствами без привлечения сторонних организаций, что находит свое подтверждение в штатном расписании общества за 2013-2014 годы.

Из материалов дела усматривается, что руководитель ООО «Стройсити» представил по встречной проверки необходимые для проверки документы. В ходе допроса руководитель ООО «Стройсити» ФИО8 подтвердил, что является учредителем и реальным руководителем ООО «Стройсити», подтвердил ведение данным обществом реальной хозяйственной деятельности в области строительства.

         В  подтверждение проявления осмотрительности и осторожности при выборе в качестве поставщика ООО «Стройсити» общество ссылается на то, что на даты заключения с поставщиком договоров подряда от 21.07.2014 и от 06.10.2014 в Картотеке арбитражных дел «Электронное правосудие» (https://kad.arbitr.ru/) было размещено решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.07.14 по делу №А53-11498/14 которым с ООО «СтройТехноПарк» в пользу ООО «Стройсити» была взыскана задолженность в сумме 6 948 974 руб., а также решение от 25.09.14 по делу №А53-14434/14, по которому ООО «Стройсити» было привлечено в качестве третьего лица и представило 25.08.14 письменный отзыв на иск, что подтверждало реальный характер деятельности поставщика.

           За 2014 год ООО «Стройсити» в налоговый орган были представлены справки по форме 2-НДФЛ на 11 сотрудников.

            При этом, из указанных 11 человек инспекцией допрошено только 3, из которых ФИО10 и ФИО11 отрицали работу в ООО «Стройсити», а ФИО12 подтвердил работу в ООО «Стройсити» в качестве прораба.     

            За 2014 год ООО «Стройсити» представило налоговую отчетность в МИ ФНС России № 25 по РО, и, как указывает сама же инспекция, исчислило налог на прибыль в сумме  440 637 руб., отразив в декларации выручку от реализации.

            Проверяя доводы  инспекции о том, что спорные работы были выполнены иным лицом, а не поставщиком ООО «Стройсити», апелляционным судом установлено, что согласно акту № 1 о приемке выполненных работ УС-2 от 26.08.14, справки № 1 о стоимости выполненных работ КС-3 от 26.08.14 производился демонтаж старого дорожного покрытия и осуществлялось бетонирование площадки. Данные работы проводились в период с 21 июля 14 по 26.08.14. Согласно выписки по расчетному счету ООО «Стройсити» в ОАО КБ «Центр-Инвест» в указанный период времени подрядчиком выплачивался аванс за спецтехнику (ИП ФИО13), оплачивалось за бетононасос и подъемник для строительных работ, бетон  (ООО «Донрегионснаб»), за строительные материалы.

            Согласно акту №1 от 31.12.14 проводились работы по демонтажу подкранового пути и установке нового с армированием и бетонированием водоотводных лотков. Работы проводились с 06.10.14 по 31.12.14. Согласно выписки банка ООО «Стройсити» расходовало денежные средства на приобретение бетона (ООО «Донрегионснаб»), строительную технику (ООО ТД «Раздолье»), строительные материалы.

            В актах выполненных работ также было предусмотрено вывоз подрядчиком мусора. По расчетному счету, открытому в филиале №2351 Банка ВТБ24 (ПАО) проходят выплаты за автоуслуги в адрес ИП ФИО14, по расчетному счету в ОАО КБ «Центр-Инвест» в адрес ИП ФИО15

           Указанное, в совокупности с иными доказательствам, опровергает доводы инспекции о невозможности выполнения спорных работ ООО «Стройсити».

Из материалов дела усматривается, что расходы общества по поставщику ООО «Стройсити» подтверждены первичными бухгалтерскими документами: лицензией СРО НП «МОСО «ОборонСтрой» на выполнение ООО «Стройсити» строительных работ, договорами подряда, сметами, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

   По совокупности изложенных обстоятельств судом апелляционной инстанции установлено, что обществом представлены достаточные доказательства того, что контрагент ООО «Стройсити» имел реальную возможность выполнить указанные работы.

     Из изложенного следует, что фактически, имеющиеся у инспекции претензии относятся не к самим затратам (платежи в пользу ООО «Стройсити»), а к документам обосновывающих их.

Вместе с тем, пороки в оформлении первичных документов, в том числе выявленные экспертным заключением, не опровергают сам факт выполнения ООО «Стройсити» для общества работ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

При этом, согласно части 1 статьи 40 Кодекса, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

            В ходе проверки налоговым органом каких-либо претензий к ценам по которым общество приняло к учету спорные работы от ООО «Стройсити» не предъявлено.

            Инспекция факт оплаты  работ не оспаривает.

           На основании изложенного, в связи с тем, что факт выполнения работ на спорных объектах, используемых обществом в хозяйственной деятельности,  имел место, то налоговый орган, признав представленные обществом документы по поставщику ООО "Стройсити" ненадлежащими, в любом случае должен был определить размер затрат на приобретение работ в порядке, установленном в статье 31 Кодекса, что им  в нарушение НК РФ сделано не было.

  При применении же  расчетного метода в соответствии с правилами статьи 40 НК РФ и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 постановления от 30.07.2013 № 57  по поставщику ООО «Стройсити»  в качестве затрат надлежало  учесть стоимость работ, определенную сторонами сделок.

              С учетом всех изложенных доводов и обоснований, оценивая обстоятельства, характеризующие общество в качестве реально функционирующего производственного предприятия,  апелляционный суд не находит в действиях общества  по взаимоотношениям с поставщиком ООО «Стройсити»  признаков недобросовестности. Апелляционный суд считает, что  в сложившейся ситуации следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика при отнесении  расходов по поставщику ООО «Стройсити» в состав затрат по налогу на прибыль. Обратное  инспекцией не доказано.

При таких обстоятельствах,  судебная коллегия приходит к выводу о том, что обществом по поставщику ООО «Стройсити» обоснованно были учтены расходы в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. 

С учетом изложенного, ввиду неправильного применения судом норм материального правам,  решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу № А53-35132/2016 в части отказа в удовлетворении заявления общества по налогу на прибыль надлежит отменить, в указанной части заявление общества удовлетворить. В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы общества надлежит отказать.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по первой (3000 руб.) и апелляционной инстанции (1 500 руб.) относятся на Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району  г. Ростову-на-Дону и подлежат взысканию в пользу ООО «Донской порт».

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу№ А53-35132/2016 отменить в части доначислений по налогу на прибыль.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району 

г. Ростову-на-Дону от 14.09.16 №04-06/42 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 814 515 руб. пени в сумме  549 821 руб., штрафа в сумме 762 903 руб. ввиду несоответствия НК РФ признать недействительным.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2017 по делу № А53-35132/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростову-на-Дону в пользу ООО «Донской порт» 4 500 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.Н. Стрекачёв

СудьиА.Н. Герасименко

Д.В. Николаев