ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-29662/2017

Дело № А40-30869/17

г. Москва

11 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Москвиной Л.А.,

судей:

Бекетовой И.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу 

ЗАО "Стройтехносервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017 по делу № А40-30869/17

по заявлению ЗАО "Стройтехносервис"

к Межрайонной ИФНС России №45 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 19.07.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 01.03.2017, 

ФИО5 по дов. от 05.08.2017;

У С Т А Н О В И Л:

ЗАО «Стройтехносервис» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 10-21/39 от 30.09.2016 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2017, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что факт нарушения оспариваемыми действиями конкретных прав и законных интересов заявителя материалами дела не подтвержден. Указал, что отсутствует совокупность предусмотренных АПК РФ условий для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, МИФНС России № 45 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено решение № 10-21/39 от 30.09.2016. 

Согласно данному решению заявителю подлежат доначислению налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее — НДС) на общую сумму 208 158 391 рубль, соответствующие пени на общую сумму 45 104 912 рублей, а также установленные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс, НК РФ) штрафы на общую сумму 42 017 176 рублей. 

Полагая, что указанное решение необоснованно и подлежит отмене, Общество в установленном статьей 139.1 Кодекса порядке обратилось в Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве. Решением Управления от 24.01.2017 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение инспекции – без изменения. 

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта налогового органа.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания незаконными действий необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых действий закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что при рассмотрении настоящего дела совокупность таких обстоятельств установлена.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, налоговый орган по результатам проведенной выездной налоговой проверки в отношении ЗАО «Стройтехносервис»  за 2012-2014 гг. пришел к выводу о том, что ООО «Люкс Строй» и ООО «Евроград», привлеченные заявителем в целях выполнения строительных работ в рамках договоров, обладают признаками фирм-однодневок, а общество при заключении с ними договоров не проявило должной осмотрительности, что привело к получению обществом необоснованной налоговой выгоды 

Налоговый орган пришел к выводу, что заявитель не подтвердил  реальность хозяйственных операций, совершенных им с  вышеуказанными контрагентами, что свидетельствует о создании им формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.  

Исходя из требований норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, - достоверны. 

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в инспекцию всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно представленным документам заявителем было заключено с ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад» в общей сложности 10  договоров строительного подряда (с каждым из контрагентов по 5 договоров) согласно которым контрагенты  обязались выполнить для общества строительные работы на 5 объектах, расположенных в Московской области

С ООО  «Люкс Строй» - договор № 01/10-п-м от 01.10.2014 г. МО, 

<

...> договор № 20/10-к-м от 20.10.2014 г. МО, 

<

...> договор № 06/08-2 от 06.08.2014 г. мкр. «Спасский мост» Павшинская пойма г. Красногорск МО; договор № 06/08-3-м от 06.08.2014 г. МО, 

<

...>

С ООО «Евро-Град» - договор № 28/12 от 28.12.2012 г. МО, г. Железнодорожный кв. 2А, мкр «Центр 2» вл. 209; договор № 02/09 от 02.09.2013 г. МО, г. Железнодорожный кв. 2А, мкр «Центр 2» вл. 213; договор № 15/08 от 15.08.2013 г. МО, г. Железнодорожный кв. 2А, мкр «Центр 2» вл. 209; договор № 25/09 от 25.09.2013 г. МО, г. Железнодорожный кв. 2А, мкр «Центр 2» вл. 213; договор № 25/04 – ЭОМ от 25.04.2014 г. МО, 

<

...> 

В подтверждение исполнения указанными организациями обязанностей по выполнению строительных работ на этих объектах подтверждается соответствующими справками формы КС-2, КС-3 и не оспаривается налоговым органом.

Общество полностью оплатило выполненные работы в соответствии с их ценой, установленной договорами подряда, что подтверждается платежными поручениями и также не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, заявителем были понесены фактические затраты на приобретение результатов строительных работ с последующей их передачей заказчикам  в форме отчуждения денежных средств в размере, соответствующем суммам, указанным в договорах и справках формы КС-2, КС-3. 

Контрагентами были предъявлены заявителю счета-фактуры, содержащие все предусмотренные ст. 169 НК РФ реквизиты.

Налоговым органом не предъявлено каких-либо претензий к содержанию счетов-фактур, и достоверности отраженных в них данных.

Инспекция в рамках проверки не отрицала, что все счета-фактуры на момент принятия спорных сумм НДС к вычету, имелись у общества.

Таким образом, у сторон договоров строительного подряда  имелись все необходимые документы, которые документально подтверждали наличие между ними реальных хозяйственных операций. Указанные документы, составленные по установленной законом форме, явились основанием для  заявления обществом расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

При этом в материалах дела отсутствуют и суду не представлены доказательства того, что указанные документы содержат недостоверные или противоречивые сведения, что лишает их юридической силы, а налогоплательщика – права на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС.

В связи с изложенным не подтвержден довод налогового органа о том, что реальные хозяйственные операции между сторонами отсутствовали.

Согласно представленным документам при проведении налоговой проверки  заявитель представил, а налоговый орган,  получил и исследовал все документы бухгалтерского и налогового учета. 

По данным бухгалтерского и налогового учета, Заявителем были переданы заказчику результаты  строительных работ, выполненных для него  именно ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад». 

При этом инспекция не оспаривает, что объекты были построены, переданы заказчику и введены в эксплуатацию. 

Кроме того, в ходе налоговой проверки не было установлено, что при выполнении строительных работ их выполнение было осуществлено не ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад»,  а  какими-либо иными лицами.  

В подтверждение факта выполнения подрядчиками работ и обоснованности применения расходов и налоговых вычетов по НДС общество представило акты о приемке выполненных работ (справки формы КС-2, КС-3), локальные сметы, счета-фактуры, журнал учета полученных счетов-фактур, книгу покупок. Характер движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов, наличие у них свидетельств о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, свидетельствуют об осуществлении данными организациями реальной хозяйственной деятельности по строительству и ремонту этих объектов. При этом, как указано выше,  сам факт производства строительных работ на объектах  инспекция не оспаривает. 

Кроме того, представленные обществом первичные документы позволяют идентифицировать контрагентов, реально выполняющих работы, цену и объемы выполненных работ.  У контрагентов имеются аналогичные счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат.

Доказательств о взаимозависимости сторон и замкнутости цепочки движения денежных средств для их возврата обществу налоговым органом также не представлено. 

На момент заключения и исполнения договоров контрагенты являлись действующими юридическими лицами, налоговым органом в ходе проверки не установлено ни одного обстоятельства, позволяющего налогоплательщику усомниться в добросовестности этих контрагентов.

Вывод суда первой инстанции (страница 3  абзац 1 сверху, страница 4 абзац 4 сверху, страница 5 абзац 4 снизу, страница 6 абзац 1 сверху, страница 7 абзац 3 сверху) о том, что налогоплательщик (Заявитель) не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, необоснован и не соответствует обстоятельствам дела.

В ходе налоговой проверки по требованию налогового органа Заявитель представил документы, касающиеся правового статуса ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад», документы на право  проведения соответствующих строительных работ, и документы, подтверждающие полномочия должностных лиц этих контрагентов. Указанные документы были получены Заявителем от контрагентов при заключении договоров строительного подряда с ними. 

Кроме того, руководитель общества ФИО6 на допросах показал, что осуществил проверку контрагентов через общедоступные сайты.  

Личность руководителя ООО «Люкс Строй» ФИО7 была установлена  также при заключении первоначального договора подряда с данным контрагентом, а также при а затем путем последующих встреч с ФИО7 при принятии выполненных строительных работ.

На момент заключения договоров Заявитель надлежащим образом удостоверился  в государственной регистрации юридических лиц-контрагентов общества, их действительном или юридическом существовании, а также в законности полномочий должностных лиц этих контрагентов.   

Ежемесячно принимая выполненные строительные работы от указанных контрагентов, Заявитель не имел оснований сомневаться в том, что эти работы выполнялись этими  контрагентами, а документы подписывались полномочными лицами.

В дело представлены объяснения (показания) руководителя заявителя ФИО6, выполненные строительные работы принимались у контрагентов  ежемесячно, что также подтверждается  справками формы КС-2, КС-3, что не оспаривается сторонами.  

При этом не установлено иных лиц, которые действовали от имени контрагентов ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад». 

Действующим налоговым и/или гражданским законодательством не установлена специальная проверка  личности должностных лиц организаций при заключении договоров.

При заключении сделок в целях проявления должной осмотрительности и осторожности налогоплательщик должен проверять правоспособность организаций-контрагентов, а также полномочия должностных лиц, действующих от имени юридических лиц-контрагентов при поставке товаров (работ, услуг).

Покупатель должен удостовериться в том, что контрагент официально зарегистрирован в качестве юридического лица и информация о нем содержится в ЕГРЮЛ. 

Согласно представленным документам налогоплательщик запросил и получил у контрагентов не только выписки из ЕГРЮЛ, свидетельствующие о  государственной регистрации этих юридических лиц, но и иные документы, подтверждающие их статус  (свидетельство о государственной регистрации; свидетельство о постановке на налоговый учет; решение (протокол) о создании контрагента; устав, документы СРО) и полномочия руководителей на заключение соответствующих договоров: протоколы (решения), приказы о назначении на должность руководителей контрагентов.

Согласно позиции Минфина РФ, изложенной в  письме от 10.04.2009 г. № 03-02-07/01-177, осмотрительность и осторожность налогоплательщика при выборе контрагента можно подтвердить с помощью следующих документов:

- копии свидетельства о постановке контрагента на учет в налоговом органе;

- документа, подтверждающего занесение контрагента в ЕГРЮЛ;

- доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия лица на подписание договоров;

- сведений о деятельности контрагента из официальных источников.

Таким образом, вопреки выводам налогового органа, налогоплательщик проявил должную осмотрительность, поскольку удостоверился в том, что информация о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени контрагентов, соответствует сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, а также организовал подписание договоров строительного подряда и принятие работ с непосредственным участием руководителей контрагентов.

Помимо прочего, на момент совершения сделок контрагенты были зарегистрированы в установленном законом порядке  и все это время у них имелись расчетные счета в банках, что свидетельствует о прохождении как первичной, так и периодической внутренней банковской проверки на легитимность и правоспособность клиентов, а, следовательно, является доказательством проявлением должной осмотрительности налогоплательщика при выборе этих контрагентов.

Выполненные контрагентами строительные работы были впоследствии переданы заказчику, и введены в эксплуатацию, что свидетельствует о проявлении обществом должной осмотрительности при выборе подрядных организаций, способных выполнять строительные работы подобного уровня.

Также необходимо учитывать, что  руководители юридических лиц – контрагентов   на допросах подтвердили факты заключения договоров и их исполнение, что является неопровержимым свидетельством  реального  исполнения заключенных договоров или реальной хозяйственной деятельности, а со стороны общества – проявления должной осмотрительности.

Указанные контрагенты являются действующими организациями, которые ведут коммерческую деятельность, продолжая выполнять строительные работы для различных заказчиков, что подтверждается материалами дела. 

В обоснование решения налоговым органом представлено заключение эксперта от 04.12.2015 № 77-18/ПЭ-4 подписи на документах от имени руководителя ООО «Люкс Строй» ФИО7 выполнены не им самим, а с подражанием его подписи. Аналогичные выводы эксперт сделал и в отношении подписей руководителя ООО «ЕвроГрад» ФИО8

Согласно ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Таким образом, для проведения экспертизы налоговым органом должно быть привлечено лицо, обладающее соответствующими  навыками в определенной области знаний.

Для этого, эксперт должен обладать необходимым  образованием, которое подтверждается соответствующими документами.

В настоящем случае в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие у эксперта Соболя А.В. какого-либо специального образования в необходимой области знаний для проведения почерковедческой экспертизы. На стр. 15 решения налогового органа указано, что эксперт ФИО9 имеет высшее образование по специальности «финансы и кредит».

Следовательно, отсутствие информации об образовании эксперта и его квалификации, а также об опыте его работы не позволяют однозначно утверждать, обладает ли эксперт специальными познаниями и достаточным опытом работы для проведения почерковедческого исследования подписей. 

Копии документов об образовании и квалификации эксперта к заключению не приложены. Отсутствие необходимой информации о квалификации эксперта ставит под вопрос объективность проведенного  исследования и правильность его выводов.

Также вызывает сомнение проведение экспертизы подписи без наличия экспериментальных и условно-свободных образцов подписей, что приводит к получению недостоверного результата при проведении экспертизы.

Как указано выше, согласно методике проведения почерковедческих экспертиз, разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ (РФЦСЭ) и опубликованной на официальном сайте www.sudexpert.ru, для проведения полноценной почерковедческой экспертизы необходимо иметь три вида образцов подписи лица: свободные (выполненные до проведения экспертизы и в отрыве от нее), экспериментальные (выполненные специально в целях проведения экспертизы) и условносвободные (выполненные после возникновения дела, но не специально для экспертизы). 

При этом используемая РФЦСЭ при Минюсте РФ методика запрещает использование светографических копий для производства экспертизы. «На экспертизу должны представляться подлинники исследуемых документов. Это требование обусловлено тем, что по фотокопиям, ксерокопиям и документам, выполненным через копировальную бумагу, невозможно проводить техническое исследование, которое в соответствии с методикой почерковедческой экспертизы является обязательным этапом исследования подписей для установления, не выполнена ли подпись с использованием технических средств (например, факсимиле). 

Нежелательность представления исследуемых объектов, в частности, подписей в виде электрофотографических копий даже заведомо с подлинника документа обусловлена тем, что в большинстве случаев невозможно установить условия выполнения рукописи, поскольку в такой копии искажаются (не возможно выявить): степень координации движений I группы, темп исполнения и нажимные характеристики».

Таким образом, при проведении почерковедческой экспертизы эксперт должен руководствоваться разработанной методикой, в т.ч. - проверять полученные документы на предмет их соответствия методике исследования и оценивать, являются ли образцы почерка достаточными для исследования.

Следовательно, для проведения почерковедческой экспертизы нужны только оригиналы, также необходимо иметь три вида образцов подписи лица: свободные, экспериментальные и условно-свободные.

При проведении почерковедческой экспертизы эксперт не использовал другие обязательные виды образцов подписей - экспериментальные (выполненные специально в целях проведения экспертизы) и условно-свободные, нарушив закон ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и методику о проведении почерковедческой экспертизы разработанной Российским Федеральным центром судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ.

Выводы экспертизы носят предположительный характер, что не позволяет в полной мере говорить о том, что подписи на документах контрагентов были сделаны не ФИО7 и ФИО8

Подписи на справках формы КС-3  на предмет их принадлежности указанным лицам налоговым органом с помощью экспертизы вообще не проверялись.

Кроме того, результаты почерковедческой экспертизы, свидетельствующие о подписании первичных документов неустановленными лицами, при отсутствии иных доказательств не могут свидетельствовать о том факте, что заявитель знал или должен был знать об этом обстоятельстве. Если налогоплательщик подтверждает реальность произведенных сделок, то в этом случае то обстоятельство, что документы подписаны неустановленными лицами, не является достаточным основанием для отказа в учете расходов для целей налогообложения (постановление ВАС РФ от 08.06.2010 N 17684/09).

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства того, что заявителю должно было быть известно о том, что документы подписаны не руководителями его контрагентов.

На документах, составленных ООО «Люкс Строй», ООО «ЕвроГрад», имеются оттиски печатей. При этом выводы о несоответствии оттиска печатей контрагентов инспекция в оспариваемом решении не делает.

Из экспертного заключения следует, что почерковедческая экспертиза проведена, в том числе и  по копиям документов.

В материалах дела отсутствуют и суду не представлены доказательства того,  что Заявитель получил налоговую выгоду не в связи с ведением предпринимательской деятельности, и что налоговая выгода являлась единственной целью заключения договоров строительного подряда с контрагентами. 

В  п. 1 постановления Пленума N 53 указано, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. 

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что первичные документы, представленные обществом, содержат недостоверные или противоречивые сведения.  

В проверяемом периоде Заявитель нес затраты, связанные с приобретением результатов строительных работ, которые учитывал в расходах при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль, а также заявлял налоговые вычеты по НДС.

Указанные расходы полностью отвечают критериям, установленным в ст. 252 НК РФ, то есть являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, поскольку связаны с предпринимательской деятельностью общества и направлены на получение дохода от реализации строительных работ.

Действующее налоговое законодательство не содержит положений, предоставляющих налоговому органу, при осуществлении им контрольных функций в сфере налогов и сборов право проверять экономическую целесообразность, рациональность и эффективность заключаемых хозяйствующими субъектами сделок.

Из толкования ст. 252 НК РФ следует, что экономическая оправданность понесенных расходов для конкретного налогоплательщика определяется:

- направленностью расходов на получение дохода (а не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде);

- обусловленностью расходов экономической деятельностью налогоплательщика;

- целесообразностью размера понесенных расходов.

Как указано в определениях Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П, 366-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Аналогичные положения содержатся в п. 9 постановления Пленума N 53, а также в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2008 г. N 9520/08.

При этом, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 04.06.2007 N 320-О-П, № 366-О-П, нормы п. 1 ст. 252 НК РФ не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

В соответствии с правовой позицией постановления Пленума N 53, обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее конечном результате (п. 9 постановления Пленума № 53).

Обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в названном постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абз.абз. 2 и 3 п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли; причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Каких-либо доказательств того, что спорные расходы осуществлены не в целях реальной предпринимательской или иной экономической деятельности общества, а равно доказательств того, что отношения между обществом и его контрагентами позволили заявителю получить необоснованную налоговую выгоду, налоговым органом не представлено.

Материалами налоговой проверки не установлено факта недобросовестности со стороны общества, а также согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов в целях получения необоснованной налоговой выгоды при уплате налогов в бюджет.

Фактов взаимозависимости, аффилированности или осведомленности общества о нарушениях контрагентами  или контрагентами контрагентов налогового законодательства, инспекцией также не установлено и не представлено.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает на наличие признаков согласованности действий между ООО «Люкс Строй», ООО «ЕвроГрад» и контрагентами последующих звеньев. Однако на участие непосредственно заявителя  не указывается.

В соответствии со ст. 252 НК РФ производимые налогоплательщиками расходы должны быть обоснованными, документально подтвержденными и производиться для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствие с законодательством Российской Федерации.

Доказать их необоснованность должны именно налоговые органы (абз. 11, 13 п. 2 определения N 1072-О-О, абз. 7, 9 п. 3 определения N 320-О-П, абз. 7, 9 п. 3 определения N 366-О-П).

Таким образом, при налогообложении прибыли и уплате в бюджет налога на прибыль, расходы, понесенные налогоплательщиком, должны быть документально подтверждены либо самим налогоплательщиком, либо  определены налоговым органом на основании под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В противном случае, налоговый орган будет облагать налогом не прибыль, полученную налогоплательщиком, а доход, что не соответствует положениям главы 25 НК РФ.

Как указано выше, в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ одним из условий признания расходов в целях исчисления налога на прибыль является их надлежащее документальное подтверждение.

В то же время под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Президиум ВАС РФ в Постановлении N 1621/11 от 19.07.2011, разъясняя порядок применения под. 7 п. 1 ст. 31, указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

В указанном постановлении Президиум ВАС РФ сделал вывод, что непредставление обществом документов, позволяющих инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода, обязывало инспекцию применить положения под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

При этом, как следует из постановления Президиума ВАС РФ N 668/04 от 25.05.2004 г., правилом, предусмотренным под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, необходимо руководствоваться и при невозможности установить одну из составляющих (например, сумму расходов), необходимых для исчисления налога.

Указанный подход при определении расходов, понесенных налогоплательщиком, в полной мере распространяется и на документы, признаваемые налоговым органом, ненадлежащими, что подтверждается правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении № 2341/12 от 03.07.2012 г.,  из которого следует, что налоговый орган, установив недостоверность документов, представленных налогоплательщиком в обоснование понесенных им расходов при совершении реальных хозяйственных операций, обязан определить размер соответствующих расходов расчетным путем.

Правильность такого вывода прямо подтверждается абз. 5 п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в котором разъяснено, что в случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

При проведении проверки  налоговый орган для определения понесенных налогоплательщиком расходов обязан был применить под. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В постановлении  Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012 г. указано, что  при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

В силу ст. 6 Закона РФ "О налоговых органах РФ" главной задачей налоговых органов является контроль за соблюдением налогового законодательства.

На основании пп. 2 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в том числе это означает и осуществление контроля за правильностью исчисления налогоплательщиком сумм налога, подлежащего уплате. С этой целью налоговым органам предоставлены права, предусмотренные ст.ст. 31, 88-101 НК РФ.

Как следует из п. 1 ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах.

Налоговый контроль предполагает учет не только допущенных налогоплательщиком нарушений, но и максимальный учет его прав, поэтому налоговые органы должны стремиться к максимальной реализации прав налогоплательщика. 

Такой контроль за правильностью исчисления налога означает, что налоговые органы обязаны выявлять действительный размер задолженности или переплаты налогоплательщика, учитывая при этом обстоятельства, свидетельствующие не только о занижении, но также и завышении налога, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 НК РФ", законодательное регулирование налогового контроля и деятельности уполномоченных органов по налоговому контролю осуществляются в соответствии с конституционными принципами организации и деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, в том числе связанности государственных органов законом и недопустимости вмешательства контролирующего органа в оперативную деятельность проверяемого.

Кроме того, наделяя налоговые органы полномочием действовать властно-обязывающим образом в пределах своей компетенции, федеральный законодатель должен соблюдать вытекающие из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее статьями 8, 17, 34 и 35 требования, в силу которых ограничение федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности возможно, только если оно отвечает требованиям справедливости, адекватно, пропорционально, соразмерно и необходимо для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц, и не затрагивает само существо конституционных прав, т.е. не ограничивает пределы и применение основного содержания соответствующих конституционных норм

Таким образом, задачей налогового органа в ходе осуществления налогового контроля является не доначисление налогов, а определение подлежащей уплате в бюджет суммы налогов с учетом всех факторов, как увеличивающих, так и уменьшающих налоговую базу по налогу.

На основании ст. 246 НК РФ заявитель является плательщиком налога на прибыль.

Пунктом 1 ст. 274 Налогового кодекса установлено, что налоговой базой для целей данной главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса, подлежащей налогообложению.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (п. 1 ст. 249 НК РФ).

Для целей налогообложения при использовании налогоплательщиком метода начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (п. 1 ст. 271 НК РФ).

В силу ст. 143 НК РФ заявитель является плательщиком НДС.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Исходя из положений п. 1 ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с гл. 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг),

В силу положений п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено 

<

...> 13-15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1-3 п. 1 ст. 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный ст. 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 25.07.2001 N 138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Как указано в постановлении Пленума N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пп. 3 и 4 постановления Пленума N 53).

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Если судом установлено, что единственной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно п. 2 постановления Пленума N 53 в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.  В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, согласно которой разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Верховный Суд РФ в Определении от 15.06.2017 г. по делу № 305КГ16-19927 указал, что разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ. 

В настоящем случае в материалах дела отсутствуют данные, позволяющие прийти к выводу о взаимозависимости налогоплательщика и контрагентов, а также о согласованности действий указанных лиц.

Довод налогового органа об отсутствии контрагента по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, не может быть принят в качестве оценки неправомерного поведения самого общества.

Из материалов проверки следует, что осмотры помещений (т.н. «проверка юридических адресов») проводились налоговым органом не в период деятельности данных контрагентов при выполнении строительных работ по договорам с обществом, а на момент налоговой проверки.

В эти периоды времени  контрагенты общества могли находиться  по указанным ими адресам, а затем, по каким-либо причинам, освободить соответствующие  помещения.

Кроме того, отсутствие контрагента по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, не опровергает реальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами и не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, а также о получении им необоснованной налоговой выгоды.

Этот факт свидетельствует лишь о том, что самими юридическими лицами не соблюден порядок государственной регистрации или внесения изменений в учредительные документы, но не свидетельствует об отсутствии хозяйственных операций между  налогоплательщиком и исполнителями работ.

Кроме того, поставщик вправе иметь фактическое местонахождение, не совпадающее с зарегистрированным, что не запрещено законом.

Вопреки выводам налогового органа отсутствие  у контрагентов основных средств не является признаком получения самим обществом необоснованной налоговой выгоды (проявления недобросовестности), поскольку не  свидетельствует о нереальности хозяйственных операций.          

Контрагенты вправе осуществлять коммерческую деятельность, как собственными силами, так и с привлечением сторонних организаций.

Что касается уплаты в бюджет налоговых платежей в минимальных размерах, то  налоговый орган в решении не установил действительные обязательства контрагентов по уплате налоговых платежей в бюджет и не указал, что понимается под указанной формулировкой. 

Налоговые декларации контрагентов налоговым органом не анализировались, что не позволяет утверждать, что налоговый орган достоверно установил нарушение ими налогового законодательства, связанного с неуплатой налогов в бюджет.

Кроме того, действительные  налоговые обязательства любого налогоплательщика могут быть  установлены только при проведении выездной  налоговой проверки.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2017 по делу № А40-30869/17 отменить.

Признать недействительным решение МИФНС № 45 по г. Москве № 10-21/39 от 30.09.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Взыскать с МИФНС России № 45 по г.Москве в пользу ЗАО "Стройтехносервис" расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 3 000 (три тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:Л.А. Москвина 

Судьи: И.В. Бекетова

 ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.