496/2020-3943(1) 

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А41-18867/19

23 января 2020 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2020 года  

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н., судей: Виткаловой Е.Н., Марченковой Н.В., при ведении протокола судебного заседания: ФИО1, при участии в заседании: 

от ООО «Элгад-ЗСИ»: ФИО2, представитель по доверенности от 15.01.2020;  ФИО3, ФИО4, представители по доверенности от 11.09.2019;  

от Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области: ФИО5,  представитель по доверенности от 17.05.2019; ФИО6, представитель по  доверенности от 14.01.2020; ФИО7, представитель по доверенности от  02.07.2019,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Элгад-ЗСИ» на решение  Арбитражного суда Московской области от 24.10.2019 по делу № А41-18867/19,  принятое по исковому заявлению ООО «Элгад-ЗСИ» к Межрайонной ИФНС России №  7 по Московской области о признании,  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Элгад-ЗСИ» обратилось в Арбитражный суд Московской области с  заявлением к Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области о признании  

недействительным решения № 536 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения от 03.12.2018 в части доначисления ООО «Элгад-ЗСИ»  налога на прибыль в размере 12.629.912 руб., налога на имущество организаций в  размере 186.330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов.  

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.10.2019 по делу № А41- 18867/19 требования ООО «Элгад-ЗСИ» удовлетворены в части признания  недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области   № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от  03.12.2018 в части доначисления налога на имущество организаций в размере 186 330  руб., пеней по нему в сумме 48 354 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122  НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 18 633 руб. В остальной части в  удовлетворении заявления отказано.  

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции в части отказа в  удовлетворении заявленных требований, ООО «Элгад-ЗСИ» обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить,  принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В  обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель сослался на то, что решение  суда первой инстанции в обжалуемой части вынесено при неполном выяснении  обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и  материального права.  

В судебном заседании представители ООО «Элгад-ЗСИ» поддержали доводы  апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции в  обжалуемой части.  

 Представители Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области в  судебном заседании поддержали решение суда, просили оставить его без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в  соответствии со ст. ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ только в обжалуемой части, так как  соответствующих возражений сторонами не заявлено.  

 Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон,  рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит  

оснований для отмены решения в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной  жалобы, исходя из следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области проведена выездная  налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Элгад-ЗСИ» по всем  налогам и сборам за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по налогу на доходы физических  лиц за период с 01.11.2014 по 30.09.2017, по результатам которой составлен акт  налоговой проверки от 24.08.2018 № 23.  

Рассмотрев указанный акт и материалы выездной налоговой проверки,  заместитель начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области  принял решение № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения от 03.12.2018, в соответствии с которым общество с ограниченной  ответственностью «Элгад-ЗСИ» привлечено к налоговой ответственности,  предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 123 НК РФ, за неполную уплату налога в  результате занижения налоговой базы, а также за неуплату налога в результате  неправомерного неудержания и (или) неперечисления (неполное удержание и (или)  перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и  перечислению налоговым агентом, по налогу на имущество организаций и налогу на  прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской  Федерации, и неполную уплату налога на имущество организаций в результате  занижения налоговой базы в общем размере 157.904 руб., заявителю начислены пени по  указанным налогам в общей сумме 3.019.330 руб., предложено уплатить недоимку по  налогу на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией от источника в  Российской Федерации, и неполную уплату налога на имущество организаций в общем  размере 12.816.240 руб., а также предложено уменьшить убыток при исчислении  налоговой базы по налогу на прибыль в размере 3.155.010 руб. и уменьшить остаток  неперенесенного убытка за 2016 год в размере 1.577.505 руб.  

Не согласившись с решением инспекции, заявитель обратился в порядке ст. 101.2  НК РФ с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.  

Решением УФНС России по Московской области от 27.02.2019 № 07- 12/014729@  апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.  

Учитывая изложенное, общество обратилось в суд с требованиями признать  недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 7 по Московской области   № 536 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от  03.12.2018 в части доначисления обществу с ограниченной ответственностью «Элгад- ЗСИ» налога на прибыль в размере 12 629.912 руб., налога на имущество организаций в  размере 186 330 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов, ссылаясь на то,  что заявитель правомерно не исчислял и не уплачивал налог на прибыль с доходов,  полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, а также  неправомерное отнесение налоговым органом сооружения - приемного устройства  извести - к седьмой амортизационной группе.  

Принимая оспариваемое решение в части отказа в удовлетворении заявленных  требований, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и  всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела  обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их  основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для их удовлетворения  ввиду следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются  лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению,  удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.  

Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или)  перечислению налогов влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы,  подлежащей удержанию и (или) перечислению (статья 123 НК РФ).  

Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих  деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и  получающих доходы от источников в Российской Федерации, регламентированы  статьей 309 НК РФ.  

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ, к доходам иностранной  организации, полученным от источников в Российской Федерации, и подлежащим  обложению налогом на прибыль организаций, относится полученный иностранной  организацией процентный доход от долговых обязательств любого вида.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ, налог с доходов, полученных  иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и  удерживается российской организацией или иностранной организацией,  осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное  представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой  выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.  

Если международным договором Российской Федерации, содержащим  положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и  нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными  правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы  международных договоров Российской Федерации (ст. 7 НК РФ)  

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства  Израиль ратифицирована Конвенция от 25.04.1994 «Об избежании двойного  налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении  налогов на доходы» (далее - Конвенция).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ, для того чтобы воспользоваться  предусмотренным международным договором правом на применение в отношении  доходов, полученных от источников в Российской Федерации пониженных ставок  налога на прибыль организаций или на освобождение от налогообложения, зарубежный  контрагент должен предоставить выплачивающей ему доход организации письменное  подтверждение своего постоянного местонахождения в государстве - участнике такого  договора. Согласно подпункту «и» пункта 1 статьи 3 Конвенции, письменное  подтверждение постоянного местонахождения зарубежного контрагента в государстве  Израиль предоставляет Министр финансов или уполномоченный им представитель.  

По правилам Конвенции, проценты, возникающие в одном Договаривающемся  Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в ДРУГОМ  Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в этом другом Государстве  (пункт 1 статьи 11 Конвенции). Однако такие проценты могут также облагаться  налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в соответствии  с законодательством этого Государства, но если получатель процентов имеет  

фактическое право на них, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10  процентов от валовой суммы процентов (пункт 2 статьи 11 Конвенции)  

Судом первой инстанции исследованы документы представленные в ходе  выездной налоговой проверки, из которых следует, что между ООО «Элгад ЗСИ» и  компанией с ограниченной ответственностью «ELGAD ENGINEERING AND  CONSTRUCTION LTD», зарегистрированной в государстве Израиль, заключены  договоры займа: от 15.01.2008 № ОЗД-ЭЛГ-ЗСИ, от 09.06.2008 № 04Д-ЭЛГ-ЗСИ, от  23.06.2008 № 05Д-ЭЛГ- ЗСИ, от 24.11.2008 № 06Д-ЭЛГ-ЗСИ, от 12.01.2009 № 07Д-ЭЛГ- ЗСИ, от 12.05.2009 № 08Д-ЭЛГ-ЗСИ ((т. 4 л. д. 81-132).  

В рамках исполнения указанных Договоров ООО «Элгад-ЗСИ» в 3, 4 кварталах  2014 года; в 1, 4 кварталах 2015 года; в 3 квартале 2016 года, выплачивало иностранной  компании проценты по займам (т. 4 л. д. 133, т. 5 л.д.1-10).  

Таким образом, ООО «Элгад ЗСИ», в соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ,  является налоговым агентом, на которого, в порядке статей 309, 310 НК РФ и статьи 11  Конвенции, возложена обязанность по исчислению, удержанию у иностранной  компании и дальнейшему перечислению в бюджет налога на прибыль организаций,  исходя из ставки 10 процентов.  

Следовательно, ООО «Элгад - ЗСИ» не исполнило обязанность налогового агента,  не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог на прибыль организаций с  дохода в виде процентов по займам на общую сумму 126 299 123 рублей, полученного  иностранной компанией в 3. 4 кварталах 2014 года ив 1,4 кварталах 2015 года.  

Заявитель считает, что пунктом 1 статьи 11 Конвенции, государству Израиль  предоставлено первоочередное право налогообложения процентного дохода,  полученного израильской компанией.  

Между тем, согласно пункту 2 статьи 11 Конвенции такие проценты могут также  облагаться налогами в Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в  соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель процентов  имеет фактическое право на них, взимаемый в таком случае налог не должен превышать  10 процентов от валовой суммы процентов.  

То есть, положениями пункта 2 статьи 11 Конвенции прямо предусмотрено, что  проценты подлежат обложению налогом в Российской Федерации по ставке, не  превышающей 10 процентов.  

Заявитель, утверждая о первоочередном праве Израиля, исключает возможность  применения норм Конвенции, устанавливающих возможность зачёта на территории  Израиля налога, уплаченного на территории Российской Федерации.  

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу заявителя, о том, что  пункты 1, 2 статьи 11 Конвенции не устанавливают очередность Израиля и России в  вопросах налогообложения доходов, полученных израильской компанией на территории  Российской Федерации, а регламентируют, что дивиденды, причитающиеся израильской  компании, подлежат налогообложению, как в Российской Федерации по ставке 10  процентов, так и в Государстве Израиль.  

При этом, судом первой инстанции отмечено, что в соответствии со ст. 22 "Метод  устранения двойного налогообложения" Конвенции, если лицо с постоянным  местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве (Израиль) получает доход в  другом Договаривающемся Государстве (Россия), который в соответствии с  положениями Конвенции может облагаться налогом в другом Государстве (Россия),  сумма налога на этот доход, подлежащая уплате в этом другом Государстве, может быть  вычтена из налога, взимаемого с такого лица в связи с таким доходом в первом  упомянутом Государстве (Израиль). Такой вычет не будет превышать сумму налога  первого Государства (Израиль) на такой доход, рассчитанного в соответствии с его  налоговым законодательством и правилами.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 25 Конвенции если юридическое лицо считает,  что действия одного или обоих Договаривающихся Государств приводят или приведут к  его налогообложению не в соответствии с положениями Конвенции, оно может,  независимо от средств защиты, предусмотренных национальным законодательством  этих Государств, представить свое дело для рассмотрения в компетентные органы того  Договаривающегося Государства, в соответствии с законодательством которого оно  зарегистрировано. Заявление должно быть представлено в течение трех лет с момента  первого уведомления о действиях, приводящих к налогообложению не в соответствии с  положениями Конвенции.  

Из смысла статьи 25 Конвенции следует, что налогоплательщик (иностранная  компания), в пределах установленного срока, вправе обратиться в компетентный орган  Государства Израиль, с заявлением о возбуждении взаимосогласительной процедуры,  предоставив при этом компетентному органу копии всех подтверждающих документов,  имеющих отношение к рассматриваемому в рамках взаимосогласительной процедуры  вопросу. В рамках рассмотрения указанного заявления компетентным органом  Государства Израиль может быть принято решение об устранении двойного  налогообложения в порядке, предусмотренном статьей 22 Конвенции.  

Таким образом, возбуждение взаимосогласительной процедуры в соответствии со  статей 25 Конвенции с целью применения механизма устранения двойного  налогообложения, предусмотренного статьей 22 Конвенции, возможно только после  подачи иностранной компанией соответствующего заявления в компетентный орган  Государства Израиль.  

Апелляционный суд учитывает, что в ходе выездной налоговой проверки и в  рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявитель не представил  документы, свидетельствующие о том, что компания с ограниченной ответственностью  «ELGAD ENGINEERING AND CONSTRUCTION LTD» обращалась в компетентный  орган Государства Израиль с заявлением о возбуждении взаимосогласительной  процедуры.  

При принятии решения судом первой инстанции дана оценка доводу заявителя о  наличии в деле аудиторских заключений, подтверждающих полное исполнение  иностранной компанией налоговых обязательств на территории государства Израиль в  2014, 2015, 2016 годах, верно указав, что представленная представленная в аудиторских  заключениях информация об уплате компанией с ограниченной ответственностью  «Элгад - Инженерно - строительная компания ЛТД» налогов обезличена. Отсутствуют  сведения о размере налогооблагаемой базы, процентных ставках, а также о  законодательных нормах, в соответствии с которыми иностранная компания исчислила  и уплатила налоги на доходы на территории государства Израиль и за рубежом. Суммы  уплаченных налогов также не указаны.  

Таким образом, на основании указанных аудиторских заключений невозможно  сделать вывод о том, что иностранная компания исчислила и уплатила на территории  

Государства Израиль налог с дохода, полученного от ООО «Элгад-ЗСИ», в виде  процентов по договорам займа на общую сумму 126.299.123 руб. в 3, 4 кварталах 2014  года и в 1, 4 кварталах 2015 года.  

Позиция относительно того, что проценты должны облагаться налогом на  территории Российской Федерации согласуется с правовой позицией, изложенной в  пункте 9 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой  иностранных инвесторов, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 12.07.2017, при этом то обстоятельство, что названная правовая позиция  касается случаев выплаты дивидендов, не исключает ее применение в настоящем споре,  так как дивиденды и проценты по займам в силу положений пункта 1 статьи 309 НК РФ  являются равноценными видами доходов иностранного лица на территории Российской  Федерации.  

В соответствии с подпунктом «i» пункта 1 статьи 3 («Общие определения»)  Конвенции компетентным органом для целей применения Конвенции со стороны  Российской Федерации является Министерство финансов Российской Федерации.  

При этом, Минфин России в письме от 27.12.2018 № 03-08-05/95452 указал, что  выражение "могут облагаться налогом в Договаривающемся Государстве",  содержащееся в статьях 6, 10 - 17 Конвенции, означает, что государству - источнику  дохода предоставлено первоочередное право взимать налог с такого дохода, если это  предусмотрено его национальным законодательством.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к иному  пониманию и толкованию законных и обоснованных выводов суда первой инстанции,  не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой  инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения  судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта,  либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить  основанием для отмены оспариваемого решения в обжалуемой части.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к  отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены  обжалуемого судебного акта в части отказа в удовлетворении заявленных требований не  имеется.  

При изготовлении резолютивной части постановления от 22.01.2020 была  допущена техническая опечатка в абзаце 1 после слов : "по делу № А41-18867/19"  пропущены слова : "в обжалуемой части".  

Апелляционный суд считает возможным в порядке ст. 179 АПК РФ исправить  допущенную опечатку без изменения содержания судебного акта путем верного  изложения в полном тексте постановления его резолютивной части.  

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 24.10.2019 по делу № А41- 18867/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия  (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.  

Председательствующий В.Н. Семушкина  

Судьи Е.Н. Виткалова 

Н.В. Марченкова