Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4449/2023

28 сентября 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 28 сентября 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей  Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии в заседании суда:

от общества с ограниченной ответственностью «Гермес»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель не явился;

от краевого государственного бюджетного учреждения «Бикинский психоневрологический интернат»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Гермес»

на решение от  28.06.2023

по делу № А73-5230/2023

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Гермес» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третье лицо: краевое государственное бюджетное учреждение «Бикинский психоневрологический интернат» 

о признании недействительным решения по делу №7-11/25 (027/10/18.1-184/2023) от 22.02.2023

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гермес» (далее - ООО «Гермес», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, Управление, антимонопольный орган антимонопольная служба) о признании недействительным решения по делу №7-11/25 (027/10/18.1-184/2023) от 22.02.2023.

   К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено краевое государственное бюджетное учреждение «Бикинский психоневрологический интернат» (далее - третье лицо, КГБУ «Бикинский ПНИ»).

Решением суда от 28.06.2023: в удовлетворении заявленных требований отказано, с ООО «Гермес» взыскана в доход федерального бюджета государственная пошлина в сумме 3000 руб.

Не согласившись с принятым по делу решением суда, ООО «Гермес»  обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, признать недействительным оспариваемое решение Хабаровского УФАС России, признать не соответствующей принципам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", документацию конкурса в электронной форме на оказание услуг по организации питания, извещение                      № 32312039659, заказчик краевое государственное бюджетное учреждение "Бикинский психоневрологический интернат".

Заявитель жалобы утверждает следующее: не установление в извещении о проведении закупки предельного значения по опыту, который подлежит оценке, приводит к необоснованному предоставлению участнику закупки, обладающему максимальным опытом, преимущественного положения, которое невозможно преодолеть в ходе конкурентной борьбы даже в случае значительного снижения цены на границе экономической рентабельности и за ее пределами (что в данном случае подтвердилось результатами конкурса);  в случае, если один из участников показывает избыточный опыт, остальные участники получат необоснованно низкий балл по данному критерию даже при наличии достаточного опыта выполнения аналогичных работ, сопоставимого с объемом закупки; неприменение заказчиком пороговых значений заведомо ставит участников конкурса с избыточным опытом в преимущественное положение по сравнению с иными участниками конкурса, которые также имеют необходимый и достаточный опыт и способны выполнить работы надлежащим образом; закрепленный в статье 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований; участник с избыточным опытом не может предложить условия лучше чем участник с достаточным опытом,  поскольку у обоих сторон опыт достаточен; конкурсной документацией и законодательством РФ предусмотрена возможность определения и отбора участников имеющих достаточный опыт для выполнения работ; предоставление преимущества участнику с опытом больше чем достаточным является нарушением принципа Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Представители лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле согласно положениям статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

   Как видно из материалов дела, КГБУ «Бикинский ПНИ» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru 18.01.2023 было размещено извещение №32312039659 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг по обеспечению питанием, осуществляемых по договору для нужд КГБУ «Бикинский ПНИ», размещена конкурсная документация.  

   В разделе II «Техническая часть» конкурсной документации установлены перечень и место оказания услуг. Так, оказание услуг по организации питания включает в себя: приобретение продовольственного сырья и пищевых продуктов; хранение продовольственного сырья, пищевых продуктов; доставка до места приготовления продовольственного сырья и пищевых продуктов;  приготовление пищи по месту оказания услуг;  сервировка столов обеденного зала; раздача готовой пищи в обеденном зале; выдача готовой пищи в отделения (отделения);  уборка и мытье столовой посуды; уборка обеденного зала.

Дата начала подачи заявок  26.01.2023. Дата окончания подачи заявок 10.02.2023.  

Начальная (максимальная) цена контракта – 27264600 руб.  

В соответствии с  итоговым протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном конкурсе от 13.02.2023 № 32312039659-03  победителем признано ООО «ЭКОСФЕРА».

КГБУ «Бикинский ПНИ» не согласившись с действиями заказчика при проведении электронного конкурса на оказание услуг по организации питания для нужд КГБУ «Бикинский ПНИ», ООО «Гермес» обратилось с жалобой в Хабаровское УФАС России. 

Комиссией Хабаровского УФАС России по результатам рассмотрения дела № 7-11/25 принято решение 17.02.2023 № 027/10/18.1-184/2023 согласно которому жалоба ООО «Гермес» на действия заказчика КГБУ «Бикинский ПНИ» при проведении электронного конкурса на оказание услуг по организации питания для нужд КГБУ «Бикинский ПНИ» была признана необоснованной. 

ООО «Гермес» не согласившись с решением Хабаровского УФАС России от 17.02.2023 по делу № 7-11/25  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, установлены Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2  статьи 2 Закона о закупках).

Также  конкурс в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на оказание услуг по обеспечению питанием, осуществляемых по договору для нужд КГБУ «Бикинский ПНИ», был проведен в соответствии с Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд КГБ «Бикинский ПНИ», утвержденным приказом министерства социальной защиты Хабаровского края от 30.09.2022 № 153-П, с учетом изменений, внесенных приказом министерства социальной защиты Хабаровского края от 29.11.2022 № 186-П, которое размещено на официальном сайте в ЕИС www.zakupki.gov.ru. 

Согласно частям 1 и 2 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. 

Между тем конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Как указано в части 5 статьи 3 Заявка о закупках участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием», либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, являющегося иностранным агентом в соответствии с Федеральным законом от 14 июля 2022 года № 255-ФЗ «О контроле за деятельностью лиц, находящихся под иностранным влиянием».

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках определено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке; не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке; требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

 При осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 настоящей статьи (далее - информация о закупке) (часть 5 статьи 4 Закона о закупках). 

  Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы; требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам такой закупки; критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

При этом,  согласно конкурсной документации квалификация участников определяется в соответствии с критериями определенными в таблице «Критерии и показатели оценки заявок на участие в закупке», согласно которой оценку заявки осуществляют по критериям: общая цена исполненных участником закупки договоров наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров предложено определять по формуле предусмотренной законодательством.

Порядок оценки заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее соответственно - закупка, заявки), предельные величины значимости критериев оценки заявок, а также требования к форме документа установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2604).

Если значение характеристики объекта закупки, определенной количественным значением, находится в функциональной зависимости от значения количества присваиваемых баллов, значение количества баллов по детализирующему показателю, присваиваемых заявке, подлежащей в соответствии с Федеральным законом оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки» (БХi) в случае, если лучшим является наибольшее значение характеристики объекта закупки, рассчитывается по формуле:

где:

Хmax - максимальное значение характеристики объекта закупки, содержащееся в заявках (частях заявок), подлежащих в соответствии с Федеральным законом оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки»;

Хi - значение характеристики объекта закупки, содержащееся в предложении участника закупки, заявка (часть заявки) которого подлежит в соответствии с Федеральным законом оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки»;

Хmin - минимальное значение характеристики объекта закупки, содержащееся в заявках (частях заявок), подлежащих в соответствии с Федеральным законом оценке по критерию оценки «характеристики объекта закупки».

Между тем не допускается использование заказчиком не предусмотренных настоящим Положением о закупке критериев или их величин значимости (п. 5 ст. 20 Положения о закупке).

Заказчиком применена формула расчета количества баллов в соответствии с указанной в п.п. «б» п. 20 Постановления №2604.

Несогласие участника конкурса с установленными заказчиком условиями не может свидетельствовать об ограничении конкуренции и нарушении заказчиком принципов Закона о закупках.

Заказчиком оценивается опыт именно сопоставимого характера и объема, поскольку это подразумевает участие в закупке потенциальных исполнителей, готовых справиться с заявленным объемом работ.

Так, закупка проводилась способом «конкурс в электронной форме», при котором победителем объявляется участник, предложивший лучшие условия исполнения контракта, что определяется на стадии оценки, а не при подаче заявок; возможность принятия участия в конкурсе, не набрав нужное количество баллов, не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности.

Комиссией Хабаровского УФАС России правильно сделан вывод, поддержанный судом первой инстанции,  о том, что критерии оценки спорного показателя не препятствуют участию заявителя в конкурсе и не означают невозможность стать победителем, а также не предрешают исхода закупки, таким образом,  довод заявителя о создании конкретным критерием преимуществ конкретному лицу (лицам) является несостоятельным.

Согласно подпункту 1 пункта 10 Положения о закупке заказчик вправе устанавливать к участникам конкурентных закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения, конкурсов в электронной форме, закрытых конкурсов или аукционов в электронной форме, закрытых аукционов, дополнительные требования в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2021 г. № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 2571).

В силу подпункта 4 пункта 10 Положения о закупке информация об установленных дополнительных требованиях в соответствии с настоящей статьей указывается заказчиком в документации о конкурентной закупке.

Документацией о закупке установлены отдельные положения о применении отдельных критериев оценки, показателей оценки и показателей оценки, детализирующих показатели оценки:

№

Наименование критерия оценки, показателя оценки, показателя оценки, детализирующего показатель оценки, при применении которого устанавливается положение, предусмотренное графой 3

Положение о применения критерия оценки, показателя оценки, показателя оценки, детализирующего показатель оценки

1

2

3

Критерий оценки:

Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них опыта работы, связанного с предметом контракта.

      Для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" применяется показателей оценки: 

-наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта. 

 Применяются следующие детализирующих показателей оценки:

общая цена исполненных участником закупки договоров;

наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

Оценивается предложение участника об объемах исполненных участником контрактов (договоров) сопоставимого характера, при этом последний акт, составленный при исполнении контракта (договора), должен быть подписан не ранее чем за 5  лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушений сроков и иных нарушений условий контракта (договора) по вине участника.

Под услугами/поставкой товара сопоставимого характера понимается:

- Контракт (договор), заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ или Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

-Предмет контракта (договора): услуги общественного питания для медицинских организаций, организаций социального обслуживания, санаторно-курортных организаций.

Подтверждается:

- Копии государственных контрактов (с копиями актов оказанных услуг или накладных о поставке товара) и (или) реестровыми записями контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, размещенными на сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru

- Копии договоров (с копиями актов оказанных услуг), заключенных в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ, содержащих сведения о стоимости оказанных услуг.

Копии указанных документов должны быть представлены в полном объеме со всеми приложениями, являющимися их неотъемлемой частью (должны быть представлены все страницы контрактов (договоров), а также актов оказанных услуг/поставки товара).

- При исполнении предъявленных участником закупки контрактов (договоров) должны быть исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае их начисления).

- По предоставленным участником закупки контрактам (договорам) должны отсутствовать соответствующие судебные решения и информация об участии участника закупки в качестве ответчика или заинтересованного лица в судебном деле по данным сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/), в том числе, связанные с оплатой за занимаемое помещение, обязании заключить договора на возмещение расходов за потребление коммунальных услуг, взысканием неосновательного обогащения

По предоставленным участником закупки контрактам (договорам) должна отсутствовать информация, свидетельствующая о привлечении исполнителя к административной ответственности со стороны Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека при исполнении данных договоров.

Заказчик проводит проверку самостоятельно.

Заказчиком, установленные в конкурсной документации критерии оценки, детализирующие показатели оценки заявок выбраны исходя из его права на установление критериев, позволяющих определить участника закупки, наиболее удовлетворяющего потребностям заказчика. 

Кроме того действующее законодательство о закупках не содержит норм, непосредственно конкретизирующих содержание критериев, сведений относящихся к критериям, порядок оценки и сопоставления заявок. 

Между тем факт,  установления не стоимостных критериев не свидетельствует об ограничении количества участников.

Установленное заказчиком требование к участникам закупки о наличии опыта призвано определить участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ, являющихся предметом закупки, на уровне, отвечающем законным интересам учреждения.

Технической частью документации о закупке определено, что оказание услуг по организации питания (далее - Услуги) включает в себя: приобретение продовольственного сырья и пищевых продуктов; хранение продовольственного сырья, пищевых продуктов; доставка до места приготовления продовольственного сырья и пищевых продуктов; приготовление пищи по месту оказания услуг; сервировка столов обеденного зала;  раздача готовой пищи в обеденном зале; выдача готовой пищи в отделения (отделения); уборка и мытье столовой посуды; уборка обеденного зала.

  Также опыт поставки продуктов питания не может рассматриваться как сопоставимый, поскольку не предусматривает организацию горячего питания, а также не учитывает специфику приготовления питания для лиц, находящихся в медицинских организациях, организациях отдыха граждан и их оздоровления.

 Предусмотренные конкурсной документацией критерии оценки, детализирующие показатели оценки в равной степени применяются ко всем участникам закупки и позволяют заказчику объективно сопоставить поданные заявки на предмет их соответствия требованиям, предъявленным документацией, что соответствует п. 6 ст. 3 Закона о закупках.

  Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение Хабаровского УФАС России по делу № 7-11/25 (027/10/18.1-184/2023) от 22.02.2023 соответствует требованиям действующего законодательства не нарушает права и законные интересы ООО «Гермес», в связи с чем,  заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Поскольку заявителю жалобы определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2023 предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит взысканию с последнего в доход федерального бюджета на основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  28 июня 2023 года по делу                            № А73-5230/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "Гермес" в доход  федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы.

Исполнительный лист выдать Арбитражному суду Хабаровского края.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

           Е.И. Сапрыкина

    Е.А. Швец