АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск     Дело № А19-17853/2019

10.09.2020г.

Резолютивная часть решения объявлена  03.09.2020г.

Решение  в полном объеме изготовлено 10.09.2020г.

 

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Пугачёва А.А.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания Милана» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 664056, г. Иркутск, мкр. Ершовский, 26а)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 

<

***>, ИНН3811020966, адрес: 664025, 

<

...>) 

о признании незаконным и отмене постановления  о назначении административного наказания по делу № 038/04/14.32-18/2019 от 04.04.2019г. об административном правонарушении № 309/19 от 17.06.2019

при участии в судебном заседании представителей: 

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности (паспорт, диплом), ФИО3 – представитель по доверенности (паспорт, диплом), 

от ответчика: ФИО4 – представитель по доверенности  (удостоверение, диплом).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания Милана» (далее – заявитель, общество, ООО «ФСК Милана») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление,  Иркутское УФАС России)  о признании незаконным постановления  о назначении административного наказания по делу № 038/04/14.32-18/2019 от 04.04.2019г. об административном правонарушении № 309/19 от 17.06.2019, вынесенного за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). 

В судебном заседании представители заявителя требования поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению.

 Представитель антимонопольного органа заявленное требование не признал  по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Исследовав материалы дела и представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

31.05.2016 года антимонопольным органом рассмотрена жалоба общества с ограниченной ответственностью «Дорсвет» на действия членов Единой комиссии и государственного заказчика Комитета городского обустройства администрации г. Иркутска при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году. 

Приказом Иркутского УФАС России  от 05.02.2018 № 11/18 возбуждено дело № 1-00-15/338—18 от 05.02.2018 в отношении МУП «Иркутскавтодор», ООО «ФСК Милана» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; создана Комиссия  по рассмотрению дела № 1-00-15/338—18 от 05.02.2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Управления от 9 октября 2018 года №1163/18 МУП «Иркутскавтодор», ООО «СтройДорХолдинг» и ООО «ФСК Милана» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.  

ООО «СтройДорХолдинг»  и  ООО «ФСК Милана» обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Иркутскому УФАС России  с заявлением о признании незаконным решения N 1163/18 от 09.10.2018.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09.09.2019 года по делу № А19-252/2019, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2020 года и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.06.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Указанное решение Иркутского УФАС России послужило поводом для возбуждения  дела об административном правонарушении и составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «ФСК Милана» по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

17.06.2019г. антимонопольным органом вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 038/04/14.32-18/2019 от 04.04.2019г. об административном правонарушении № 309/19 от 17.06.2019 о признании ООО «ФСК Милана» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившегося в совершении действий,  связанных с заключением  соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги и применении ответственности в виде административного штрафа в размере 11832260 руб. 00 коп.

Не согласившись с постановлением о назначении административного наказания по делу № 038/04/14.32-18/2019 от 04.04.2019г. об административном правонарушении № 309/19 от 17.06.2019 ООО «ФСК Милана»  обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

Согласно материалам дела оспариваемое постановление получено заявителем 02.07.2019.

Доказательств иной даты получения заявителем оспариваемого постановления ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, срок на обращение в арбитражный суд заявителем не пропущен.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела, 29.04.2016 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона №0134300090016000158 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году. 

Заказчиком являлся Комитет городского обустройства администрации г. Иркутска.

Начальная (максимальная) цена муниципального контракта определена 43 027 013 руб. 84 коп.

На участие в указанном аукционе подано десять заявок, в том числе заявки ООО «ФСК Милана», ООО «СтройДорХолдинг», МУП «Иркутскавтодор».

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в электронном аукционе №0134300090016000158 допущены ООО «ФСК Милана», МУП «Иркутскавтодор»,  ООО «СтройДорХолдинг». 

Согласно протоколу проведения электронного аукциона №0134300090016000158 от 26.05.2016, в ходе торгов поступили ценовые предложения о снижение начальной (максимальной) цены муниципального контракта на 0,5% от МУП «Иркутскавтодор» (порядковый №9) о цене контракта 42 811 878 руб. 77 коп., время подачи предложения: 04:50:34 (по московскому времени); от ООО ФСК Милана» о цене контракта также 42 811 878 руб. 77 коп. (порядковый №3), в дополнительное время - 05:01:31 (по московскому времени).

Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5 %

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона №0134300090016000158 от 27.05.2016 победителем торгов объявлено МУП «Иркутскавтодор», так как его предложение о цене муниципального контракта признано лучшим, поскольку поступило раньше предложения порядкового №3 с той же ценой (42 811 878 руб. 77 коп.), и заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

8 мая 2016 года по итогам проведения электронного аукциона №0134300090016000158 между Комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска (заказчик) и МУП «Иркутскавтодор» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №010-64-696/16 Ф.2016.103622 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году (далее - муниципальный контракт №010-64-696/16 Ф.2016.103622).

Вместе с тем, МУП «Иркутскавтодор» самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по муниципальному контракту №010-64-696/16 Ф.2016.103622, заключив договор субподряда №575-16-ЕП от 18.07.2016 с ООО «СтройДорХолдинг»  и договор субподряда №574-16-ЕП от 18.07.2016 с ООО «ИркутскДорСтрой». 

По результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Дорсвет» на действия членов Единой комиссии и государственного заказчика Комитета городского обустройства администрации г. Иркутска при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году, материалы переданы в отдел антимонопольного контроля, возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

В результате антимонопольного расследования антимонопольный орган пришел к выводу о заключении МУП «Иркутскавтодор», ООО «ФСК Милана», ООО «СтройДорХолдинг» соглашения, которое привело к поддержанию цены при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.  

Решением Управления от 9 октября 2018 года №1163/18 МУП «Иркутскавтодор», ООО «СтройДорХолдинг и ООО «ФСК Милана» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.  

ООО «СтройДорХолдинг»  и  ООО «ФСК Милана» обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Иркутскому УФАС России  с заявлением о признании незаконным решения N 1163/18 от 09.10.2018.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09.09.2019 года по делу № А19-252/2019, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2020 года и постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.06.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение Управления от 9 октября 2018 года №1163/18 послужило поводом для возбуждения дела об административном правонарушении и составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «ФСК Милана» по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

17.06.2019г. антимонопольным органом вынесено постановление о признании ООО «ФСК Милана» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, выразившегося в совершении действий,  связанных с заключением  соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги и применении ответственности в виде административного штрафа в размере 11 832 260 руб. 00 коп.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них  в виде  наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе  осуществления предпринимательской деятельности, а именно – достижение и реализация хозяйствующим субъектом соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным  законодательством Российской Федерации.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в заключении соглашения, недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Решением антимонопольного органа МУП «Иркутскавтодор», ООО «СтройДорХолдинг и ООО «ФСК Милана» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году.

Порядок проведения электронного аукциона регламентирован статьей 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).  Данной статьей предусмотрено, что электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Часть 9 статьи 68 указанного Закона регулирует порядок подачи предложений о цене контракта при проведении электронного аукциона.

Согласно части 11 статьи 68 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

Частью 12 статьи 68 Закона предусмотрено, что в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

В случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше (частью 16 статьи 68 Закона).

Из материалов дела следует, что в рамках указанного аукциона проводимого Комитетом городского обустройства администрации г. Иркутска (извещение от 29.04.2016), по результатам рассмотрения первых частей заявок из десяти поданных к участию в электронном аукционе допущены заявки ООО "ФСК Милана", ООО "СтройДорХолдинг", МУП "Иркутскавтодор".

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 26.05.2016, в ходе торгов поступили ценовые предложения о снижении начальной (максимальной) цены муниципального контракта на 0,5% от МУП "Иркутскавтодор" (порядковый N 9) о цене контракта 42 811 878,77 рублей, время подачи предложения: 04:50:34 (по московскому времени); от ООО "ФСК Милана" о цене контракта также 42 811 878,77 рублей (порядковый N 3), в дополнительное время - 05:01:31 (по московскому времени).

ООО "СтройДорХолдинг" ценовое предложение не подавало.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.05.2016 победителем объявлен МУП "Иркутскавтодор", так как его предложение о цене муниципального контракта признано лучшим, поскольку поступило раньше предложения с порядковым N 3 с той же ценой (42 811 878,77 рублей), и заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

08.05.2016 по итогам проведения электронного аукциона между заказчиком и МУП "Иркутскавтодор" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до ул. Центральная в г. Иркутске в 2016 году. МУП "Иркутскавтодор" на указанные работы заключило договор субподряда от 18.07.2016 с ООО "СтройДорХолдинг" и договор субподряда от 18.07.2016 с ООО "ИркутскДорСтрой".

Антимонопольный орган в качестве подтверждения заключения антиконкурентного соглашения учитывал такие обстоятельства как отказ от конкурентной борьбы между участниками аукциона с целью поддержания цены на торгах и заключение контракта по максимально возможной цене в отсутствие объективных причин; создание ООО ФСК Милана" мнимой конкуренции в ходе торгов путем подачи ценового предложения в соответствии с частью 12 статьи 68 Закона о контрактной системе равного предложению третьего лица в дополнительное время после завершения аукциона; передача победителем МУП "Иркутскавтодор" половины работ по контракту другому участнику - ООО "СтройДорХолдинг", отказавшемуся от конкурентной борьбы в ходе аукциона.

Факт заключения заявителем антиконкурентного соглашения подтверждается материалами настоящего дела, а также установлен судебными актами судов первой, апелляционной и кассационной инстанций  по делу № А19-252/2019,  в рамках которого заявителем оспаривалось решение антимонопольного органа.

С учетом изложенного, довод заявителя об отсутствии факта  заключения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, судом отклоняется как не основанный на материалах дела.

Субъектом рассматриваемого административного правонарушения является               ООО «ФСК Милана» как участник недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Заявителем не представлено суду доказательств наличия объективных препятствий для соблюдениях требований действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суд считает, что у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судом установлено, что имелось событие административного правонарушения и факт его совершения Обществом. 

Имелись основания для привлечения Общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, характеризующегося всеми необходимыми юридическими признаками (противоправность, виновность, наказуемость) и включающего в состав все предусмотренные нормой права элементы (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Ссылка заявителя на то, что в материалах административного дела отсутствуют первичные документы, поэтому оспариваемое постановление является незаконным, судом отклоняется в связи со следующим. 

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Заявителем представлены материалы дела по результатам проверки по жалобе ООО «Дорсвет» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». В оспариваемом постановлении подробно изложены выводы антимонопольного органа, и доказательства, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава административного правонарушения.

Указанные документы имелись в распоряжении антимонопольного органа и учитывались им при вынесении оспариваемого постановления. 

Довод заявителя о  необходимости фактического дублирования материалов  проверки по жалобе ООО «Дорсвет» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»  не основан на нормах действующего законодательства.

Ссылка заявителя на то, что в деле отсутствует докладная записка и заключение внутриведомственной экспертизы, судом не принимается, так как данные доводы фактически направлены на переоценку выводов судов в рамках дела № А19-252/2019 о законности решения  Решение Комиссии Иркутского УФАС России № 1163/18  от 09.10.2018.

Кроме того, в силу пункта 3.82 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 в дело подшиваются документы и материалы, которые имеют непосредственное отношение к данному делу (за исключением докладной записки и заключения) и располагаются в хронологической последовательности их поступления.

Таким образом, указанным нормативным правовым актом прямо предусмотрено, что докладная записка и заключение внутриведомственной экспертизы в дело не подшиваются.

Относительно довода заявителя о неправильной квалификации ответчиком действий заявителя, суд отмечает, что заявитель в судебном заседании данные довод не поддержал, пояснив, что саму по себе квалификацию правонарушения не оспаривает.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех| товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей. 

Федеральным законом от 17.04.2017г. № 74-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ,согласно которым заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствиис антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такоесоглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержаниюцен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольнымзаконодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и(или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей цельюлибо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданиюпреимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них являетсянарушением части 2 статьи 14.32 КоАП.

Ранее действовавшая редакция статьи 14.32 КоАП РФ предусматривала 3 части, а вследствие принятия Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ имела место дифференциация составов правонарушений и применяемых санкций. Так, часть 2 новой редакции указанной статьи представляют собой уточнение положений предшествовавшей редакции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2020 N 310-ЭС19-21527 по делу N А36-3763/2019.

В соответствии с правовыми позициями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в Определении от 28.03.2018 N 305-АД17-18495 (процитировано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018), а также в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в подобной ситуации не имеется оснований для полного признания постановления административного органа незаконным - оно подлежит признанию таковым лишь в части, превышающей размер штрафа, исчисленного по надлежащему положению КоАП РФ.

Учитывая, что в данном случае санкция осталась неизменной (применительно к вмененному правонарушению), имело место лишь уточнение положений предшествовавшей редакции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, оснований для признания незаконным постановления отсутствуют.

Довод заявителя со ссылкой на определение Конституционного суда Российской Федерации № 1909-О от 02.12.2013 о том, что оспариваемое постановление вынесено после истечения срока давности привлечения к административной ответственности, судом отклоняется в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Согласно части 6 названной статьи срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Как указано в Определении  Конституционного Суда РФ от 02.11.2011 N 1570-О-О в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" комиссия антимонопольного органа возбуждает по предусмотренным этим Федеральным законом основаниям и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и по результатам их рассмотрения принимает решения (статьи 39 и 41). 

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.12.2013 N 1909-О возбуждение комиссией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено. При возбуждении и рассмотрении дела в таком производстве лицо не может быть привлечено к административной ответственности. Вместе с тем такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.

Согласно правилу части 1.2 статьи 28.1 КоАП Российской Федерации поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном, в частности, статьей 14.32 Кодекса, может быть исключительно вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. В производстве, которое завершается вынесением такого решения, комиссия антимонопольного органа исследует доводы (ходатайства, пояснения) как лица, в чьих действиях (бездействии) обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, так и других лиц, чьи права и законные интересы затрагивает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства. Эти доводы указанные лица вправе приводить по всем вопросам, возникающим при рассмотрении дела (статьи 42, 43 и 45 Федерального закона "О защите конкуренции").

Рассматривая их, исследуя другие обстоятельства дела о нарушении антимонопольного законодательства, комиссия может прийти, помимо прочего, к выводу об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства или о наличии иных оснований для прекращения рассмотрения дела, исключив тем самым возможность возбуждения дела о соответствующем административном правонарушении. При отсутствии вступившего в силу решения комиссии антимонопольного органа, принятого по делу о нарушении антимонопольного законодательства, факт административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.9 КоАП Российской Федерации, не может быть установлен.

Производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства, как и производство по делам об административных правонарушениях, ограничено сроками (статьи 44 и 45 Федерального закона "О защите конкуренции"). Различная природа мер принуждения, предназначенных для реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, и мер административной ответственности делает необходимым раздельное их применение. Вместе с тем меры обоих видов объективно взаимосвязаны, поскольку привлечение к административной ответственности обусловлено предварительным выявлением нарушений антимонопольного законодательства в специальных процедурах. Это дает основания к установлению специальных правил, касающихся юридических последствий возбуждения и окончания производства по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, с одной стороны, и, с другой стороны, производства по делам об административных правонарушениях.

Что касается длительности срока, то ее установление может быть обосновано, в частности, особенностями производства по делам об административных правонарушениях, их общественной опасностью, сложностью выявления и другими свойствами.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (статья 8); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской, иной не запрещенной законом экономической деятельности; не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статья 34). При этом право частной собственности, свобода собственности и договора, добросовестная конкуренция и предотвращение монополизации образуют конституционную основу рыночной экономики (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2010 года N 22-П).

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 02.12.2013 N 1909-О "По запросу Арбитражного суда Красноярского края о проверке конституционности части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", факт административного правонарушения,  не может быть установлен при отсутствии вступившего в силу решения комиссии антимонопольного органа, принятого по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, исходя из положений КоАП РФ и Закона о защите конкуренции, дело об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ подлежит возбуждению после принятия Решения комиссией антимонопольного органа.

С этого момента начинается течение срока давности привлечения лица к административной ответственности в соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП РФ.

В настоящем случае Приказом Иркутского УФАС России  от 05.02.2018 № 11/18 возбуждено дело № 1-00-15/338—18 от 05.02.2018 в отношении   ООО «ФСК Милана» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; создана Комиссия  по рассмотрению дела № 1-00-15/338—18 от 05.02.2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

Подлинник данного приказа был исследован судом в судебном заседании.

Решение Комиссии Иркутского УФАС России № 1163/18  изготовлено 09.10.2018. Соответственно, с 09.10.2018 начал исчисляться срок давности привлечения заявителя к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Таким образом, обжалуемое постановление от 17.06.2019 вынесено в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

Довод заявителя  о том, что при назначении административного наказания антимонопольным органом неправильно определен период совокупной суммы выручки лица, судом отклоняется в связи со следующим.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрено административное наказание для юридических лиц в виде административного штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием  и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации или приобретению товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В данном случае антимонопольный орган по результатам проверки фактов, изложенных в жалобе, 05.12.2018 издал приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Подлинник данного приказа был исследован судом в судебном заседании.

Следовательно, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2018 году.

Поэтому антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, должен был определить размер штрафа, исходя из выручки общества за 2017 год, предшествующий 2018 году.

Данная правовая позиция соответствует правовой позиции, изложенной в Постановления Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010.

Расчет размера административного штрафа (11832260 руб.), приведенный в оспариваемом постановлении, судом проверен, признан верным.

Довод заявителя о том, что при расчете административного штрафа Управлением не учтено в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства то, что ООО «ФСК Милана» не являлось организатором ограничивающего конкуренцию соглашения суд считает несостоятельным в связи со следующим.

Согласно примечанию 3 к статье 14.32 КоАП РФ, при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность, в том числе ели лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

Согласно буквальному толкованию пункта 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ, обязательным элементом, при наличии которого обстоятельство возможно трактовать в качестве смягчающего, является получение обязательных для исполнения указаний участвовать в антиконкурентном соглашении. Однако, доказательств наличия соответствующих указаний заявителем не представлено.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 19.02.2020 N Ф06-57384/2019 по делу N А57-5523/2019.

Иные доводы заявителя на выводы суда не влияют.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Исходя из смысла нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

В данном случае арбитражный суд не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения Обществом грубого административного правонарушения, выразившегося в нарушении Закона о защите конкуренции.

Тяжелое имущественное и финансовое положение,  к обстоятельствам, смягчающим административную ответственность, не относится и рассматривается законодателем в качестве самостоятельного обстоятельства, учитываемого при назначении административного наказания, что прямо следует из части 2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Тот факт, что на момент рассмотрения дела в суде  финансовое положение ухудшилось, на выводы суда не влияет, так как судом оценивается законность оспариваемого постановления на момент его вынесения.

Административное наказание назначено антимонопольным органом в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Доказательств наличия исключительных обстоятельств для назначения наказания ниже низшего предела, не представлено обществом ни в административный орган при рассмотрении дела об административном правонарушении, ни в суд.

В этой связи, оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела суд не усматривает.

Суд также считает, что отсутствуют основания для признания совершенного правонарушения малозначительным в связи со следующим.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния. Существенная угроза охраняемым правоотношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие или отсутствие существенной угрозы охраняемым правоотношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Совершенное обществом правонарушение представляет существенную угрозу охраняемым правоотношениям, заключается в пренебрежительном отношении к исполнению требований Закона о защите конкуренции, что создало угрозу причинения вреда местному бюджету (с учетом того, что заказчиком  являлся комитет городского обустройства администрации г. Иркутска).

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено.

Учитывая, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтвержден факт совершенного противоправного деяния, судом не установлено нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности и назначения наказания, следовательно, правовых оснований для отмены оспариваемого постановления не имеется.

В силу части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах суд считает, что заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания Милана»  удовлетворению не подлежат.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что государственная пошлина при обращении в суд не оплачивалась (требование о взыскании  государственной пошлины указано в заявлении ошибочно), поэтому основания для распределения государственной пошлины отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 167 – 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

 

      Судья                                                                                                   А.А. Пугачёв