АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-15434/2019

г. Краснодар

06 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2022  года

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2022 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Коржинек Е.Л.  и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца – общества с ограниченной ответственностью «Лев Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 и ФИО2 (доверенность от 30.12.2021), от ответчика – акционерного общества «Тандер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО3 (доверенность от 10.03.2022) и Смола Д.С. (доверенность от 21.09.2021), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Тандер» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2022 по делу № А32-15434/2019, установил следующее. 

ООО «Лев Строй» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с иском к АО «Тандер» (далее – компания) о взыскании задолженности и пеней по договору подряда от 29.12.2015 № РЦЦ/57243/15. 

Решением от 30.03.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 20.06.2022, исковые требования удовлетворены частично; с компании в пользу общества взыскано 34 495 511 рублей 09 копеек задолженности и 40 281 993 рубля 14 копеек пеней (неустойка), 195 060 рублей расходов по уплате госпошлины, 850 тыс. рублей расходов по оплате повторной судебной экспертизы. 

В кассационной жалобе и дополнениях к ней компания просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, суды необоснованно приняли в качестве надлежащего доказательства повторное экспертное исследование. В заключении указано, что разрушение дорожных плит и монолитных участков присутствует на части территории, по которой передвигается большегрузный транспорт, и отсутствует на части территории, по которой движение не осуществляется. Однако согласно фототаблице выявленные в ходе экспертного осмотра разрушения покрытия проездов и площадок  (дорожные плиты и монолитные участки) зафиксированы по всей территории распределительного центра, в том числе на участках с ограниченным проездом большегрузного транспорта, а также на парковочных местах, предназначенных для легкового транспорта. Вывод о причинах разрушения дорожного покрытия, сделан лишь на основе проверки качества бетона дорожной плиты, без исследования технологии укладки плит, в связи с чем не может считаться достоверным. Компания  вправе удерживать спорную гарантийную сумму до момента устранения выявленных в работе подрядчика дефектов и недостатков. Суды допустили арифметическую ошибку при определении начала исчисления периода неустойки по дополнительным соглашениям и не снизили ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс), не учли, что взыскание неустойки в заявленном размере приведет к получению обществом необоснованной выгоды.

В отзыве на жалобу и дополнениях к нему общество просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители сторон высказали свои доводы и возражения. 

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон,  Арбитражный суд Северо-Кавказского пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 29.12.2015 общество (генеральный подрядчик) и компания (заказчик) заключили договор № РЦЦ/57243/15 (далее – договор). 

В соответствии с предметом договора генеральный подрядчик принял на себя обязательства по реконструкции «Склада продовольственных и непродовольственных товаров», расположенного по адресу: Самарская область, муниципальный район Ставропольский, сельское поселение Васильевка, поля № 28, 29, 34 – 38, 86 – 91, земельный участок сельхозугодий ФИО4, участок № 3, «под ключ», в объеме и на условиях, предусмотренных договором и приложениями к нему. 

Согласно пункту 2.2 договора под термином «под ключ» подразумевалось выполнение всего комплекса работ по реконструкции объекта, обеспечивающих его ввод в эксплуатацию и нормальное функционирование в гарантийный период в соответствии с целевым назначением, в том числе: 

– разработка рабочей документации, согласование разделов с заказчиком, государственная экспертиза рабочей (в том числе сметной) документации на весь объект в целом от имени заказчика, авторский надзор; 

– выполнение функции заказчика-застройщика – сбор и оформление исходных данных для проектирования, оформление от имени заказчика и на его имя разрешительной и приемо-сдаточной документации на весь объект в целом, выполнение организационных функций по обеспечению строительства и вводу в эксплуатацию построенного объекта по перечню, как они определены в укрупненном расчете договорной стоимости; 

– строительно-монтажные и пусконаладочные работы; 

– погрузочно-разгрузочные работы, складирование и охрана оборудования, поставляемого на объект; 

– проектирование и строительство внутриплощадочных и наружных (внешних) инженерных сетей и благоустройство. 

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что стоимость работ по договору является твердой и составляет 1 400 810 тыс. рублей, в том числе НДС 18% – 213 682 881 рубль 36 копеек.

10 ноября 2017 года стороны заключили дополнительное соглашение № 69 к договору, которым согласовано уменьшение стоимости работ по договору до 1 400 331 644 (одного миллиарда четырех ста миллионов трехсот тридцати одной тысячи шести ста сорока четырех) рублей 65 копеек, в том числе НДС 18% – 213 609 911 рублей 89 копеек. Авансирование, а также последующие финансирование осуществляется заказчиком в соответствии с графиком финансирования и удержания авансов и гарантийной суммы. 

В силу пункта 4.2 договора гарантийная сумма в размере 42 024 300 (сорок два миллиона двадцать четыре тысячи триста) рублей, в том числе НДС 18% – 6 410 486 рублей 44 копейки. 

Согласно пункту 4.3 договора оплата гарантийной суммы осуществляется разовым платежом в период между 360-м и 365-м днем с даты получения генеральным подрядчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию путем перечисления денежных средств на счет генерального подрядчика (при условии устранения генеральным подрядчиком замечаний рабочей комиссии, а равно других обоснованных замечаний заказчика к результатам работ, за которые генеральный подрядчик несет ответственность в гарантийный период работы объекта). Гарантийная сумма может быть использована заказчиком для возмещения убытков, причиненных ему полным или частичным неисполнением и/или ненадлежащим исполнением генеральным подрядчиком своих обязательств в течение гарантийного периода. 

В соответствии с пунктом 5.1 договора все работы должны быть завершены до 20.02.2017. Дополнением № 4 к дополнительному соглашению № 1 от 03.06.2016 к договору сторонами установлено, что общий срок выполнения работ не должен превышать 30.04.2018. 

Заказчик во исполнение условий договора оплатил 1 396 126 766 рублей 31 копейку; данный факт подтвержден платежными поручениями, представленными в материалы дела. 

06 декабря 2017 года генеральный подрядчик получил разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 63-522304-116-2017. 

Наличие задолженности за выполненные работы послужило основанием для обращения общества в суд с иском.

Рассматривая спор, суды исходили из следующего.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса). 

На основании положений статьи 754 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах. 

По смыслу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. 

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (статья 721 Гражданского кодекса). 

Общество указало, что задолженность по договору и дополнительным соглашениям составила 35 653 770 рублей 23 копейки.

26 октября 2018 года общество направило компании претензионное письмо с требованием об оплате задолженности и неустойки в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента направления претензии.

Поскольку претензия оставлена без удовлетворения, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, компания ссылалась на отсутствие задолженности, указывая, что требуемые обществом денежные средства являются гарантийными суммами, которые компания удержала в связи с неисполнением обществом гарантийных обязательств по договору в связи наличием неустраненных замечаний по благоустройству, плите пола (основная сумма), противопожарному водопроводу и прочие.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса). 

Суд первой инстанции назначил проведение экспертного исследования, согласно выводам которого стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков и дефектов, указанных в претензионных письмах компании от 10.04.2018 №1131/18/ДЭ, от 29.03.2019 № 723/19/ДЭ, от 05.06.2018 № 1833/18/ДЭ, от 04.07.2018 № 2150/18/ДЭ и допущенных обществом на объекте, составляет 25 451 497 рублей 20 копеек.

Результаты данного исследования не приняты судом ввиду возникших сомнений  в обоснованности заключения экспертов (выполнение с участием лиц, не являющихся экспертами, неполнота проведенных экспертных исследований и др. нарушений), в связи с чем в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) назначена повторная экспертиза.

Согласно заключению повторной судебной экспертизы стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков, допущенных генподрядчиком (обществом) при проектировании, строительстве и ремонте, составляет 1 165 475 рублей 26 копеек. Основной причиной возникновения дефектов дорожных плит является отсутствие надлежащей эксплуатации объекта – невыполнение заказчиком мероприятий по техническому обслуживанию, ремонту, что прямо влияет на долговечность строительного объекта. 

Принимая во внимание выводы экспертного исследования и уменьшение обществом исковых требований на стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению недостатков, определенную повторным экспертным исследованием, суды пришли к выводу об удовлетворении иска в части взыскания 34 495 511 рублей 09 копеек задолженности и 40 281 993 рубля 14 копеек пеней (неустойка).

Между тем суды не учли следующего.

Компания, не соглашаясь с выводами проведенной судебной экспертизы, в судах первой и апелляционной инстанций заявляла ходатайство о назначении повторной экспертизы, указывала на недостатки, необоснованность и противоречивость экспертного исследования. 

Так, согласно пояснениям эксперта ФИО5, данным в судебном заседании от 14.03.2022, на вопрос: «Действительно ли, технология работ по устройству дорожного покрытия из дорожных плит представляет собой выполнение подстилающего основания плиты, укладку плит надлежащего качества и осуществления герметизации межплиточных швов?» эксперт согласился с данным выводом, возражений по нему не заявил. Эксперт также ответил, что проектные решения в отношении показателей подстилающего слоя принимаются по результатам инженерных изысканий, а качество герметизации может оказывать непосредственное влияние на степень попадание влаги в подплиточное пространство.

Вместе с тем эксперт пояснил, что исследование по вопросам качества герметизации швов и подстилающего основания дорожных плит не проводил.

Таким образом, технология производства работ по устройству дорожных плит и качество их выполнения, имеющие существенное значение при исследовании вопроса о качестве всего результата выполненных работ, в том числе в целях установления причин возникших недостатков (дефектов), экспертами не проверялись.

Кроме того, в возражениях на заключение экспертов компания, в том числе со ссылкой на рецензию специалиста (т. 15, л. д. 29) указывала, что в заключении отсутствуют результаты натурных исследований – схемы, таблицы обмеров, описание всех дефектов покрытия, что препятствует определению причин их возникновения. Для установления причин смещений и просадок дорожных плит, которые также присутствуют и названы экспертом среди выявленных недостатков, необходимо обследовать основание дорожного покрытия, демонтировать дорожные плиты, проверить основание дорожной одежды на соответствие проектной документации.

Однако суды данные доводы не проверили, соответствующие исследования не проведены, какие-либо расчеты экспертом не представлены.

При этом в экспертном исследовании сделан вывод о том, что причиной возникновения выявленных (обнаруженных) иных недостатков, дефектов покрытия из дорожных плит (разрушения защитного слоя, кромок, заполнителя швов, сколы, обрушения, уступы, просадки), монолитных участков (выкрашивание, шелушение, выбоины) проездов является воздействие значительных эксплуатационных нагрузок, так как данные недостатки, дефекты находятся в местах наиболее активного движения большегрузного транспорта. 

Однако фактически разрушения покрытия проездов и площадок  (дорожные плиты и монолитные участки) зафиксированы по всей территории распределительного центра, в том числе на участках с ограниченным проездом большегрузного транспорта, а также на парковочных местах, предназначенных для легкового транспорта. Кроме того, из пояснений эксперта следует, что определение значительности нагрузок на дорожное покрытие произведено им только визуально, в ходе проведенного осмотра данного объекта. Каких-либо исследований, кроме визуального осмотра, не проводилось. Расчет нагрузки, сопоставление нормативной нагрузки и фактической на дорожное покрытие экспертом не выполнялся. Вопрос о нормативных и фактических показателях пределов интенсивности движения транспортных средств на дорожном покрытии на предмет установления возможных нарушений правил эксплуатации не исследовался.

Таким образом, вывод экспертов о том, что причины возникновения дефектов дорожного покрытия имеют эксплуатационный характер, сделан при отсутствии каких-либо исследований и носит исключительно вероятностный характер; причина возникновения недостатков не установлена.  

В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции полагает, что состоявшиеся судебные акты в части удовлетворения иска надлежит отменить, дело в указанной части – направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В части отказа в удовлетворении исковых требований судебные акты не обжалуются.

При новом рассмотрении дела суду надлежит установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, рассмотреть вопрос о назначении по делу повторного экспертного исследования, оценить доводы участвующих в деле лиц, исследовать представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Кодекса, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. 

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.03.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2022 по делу № А32-15434/2019 в части отказа в удовлетворении исковых требований оставить без изменения. 

В остальной части судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Краснодарского края. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                               Е.И. Афонина 

Судьи                                                                                                                         Е.Л. Коржинек 

  О.Л. Рассказов