Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №

А40-11386/21-2-55

18 мая 2021 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 13 мая 2021  года

Решение в полном объеме изготовлено 18 мая 2021 года

 

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «ГАЗПРОМ ПИТАНИЕ», АО «ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ»

к ответчику: УФАС ПО МОСКВЕ

третье лицо: ООО ТК «ДЕМЕТРА»

о признании незаконным решение от 23.10.2020 г.

при участии: 

от заявителя: 1) ФИО2 (паспорт, дов. от 01.01.21 г.)

                       2) ФИО3 (паспорт, диплом, дов. от 04.06.20 г.)

от ответчика: ФИО4 (удост., диплом, дов. от 12.03.21 г.)

от третьего лица:  не явился, извещен 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2021г., дела №А40-9837/21-33-72 и №А40-11386/21-2-55 объединены в одно производство с присвоением единого номера дела №А40-11386/21-2-55.

ООО «ГАЗПРОМ ПИТАНИЕ» и АО «ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ» обратились в Арбитражный суд города Москвы, с учетом уточненных требований, принятых к рассмотрению в судебном заседании 13.05.2021г., признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 23.10.2020 по делу № 077/07/00-17651/2020 в части признания нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» действий по установлению в закупочной документации условия об указании в заявке производителя товара и отклонения в связи с этим заявки ООО ТК «Деметра».

Ответчик возражает против удовлетворения требований, ссылаясь на законность, обоснованность решения.

Третье лицо ООО ТК «ДЕМЕТРА» в судебное заседание не явилось, в материалах  дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения дела, письменных возражений не представило.

Выслушав представителей заявителя, ответчика рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как установлено судом, Решением УФАС по г. Москве от 23.10.2020 по делу № 077/07/00-17651/2020 признана обоснованной жалоба ООО ТК «Деметра» при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме на право заключения договоров на поставку канцелярских принадлежностей и бумаги для нужд ООО «Газпром питание» и на поставку хозяйственных товаров и текстильной продукции для нужд ООО «Газпром питание» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) (реестровые   №№ 32009417374, 32009417379).

Решениями комиссии по маркетинговым исследованиям АО «Газпром закупки», оформленными протоколами от 30.09.2020, заявка ООО ТК «Деметра» была отклонена по основаниям, предусмотренным п. 1, 8 Методики анализа и оценки заявок (Приложение   № 3 Документации о закупке).

Согласно доводам жалоб ООО ТК «Деметра» данный участник полагал, что все требования закупочной документации им были выполнены, поэтому обстоятельств, указанных в перечне оснований отклонения по п. 1, 8 Методики, не имелось. В жалобе было указано на нарушение ч. 4 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, согласно которой установлен запрет на предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных закупочной документацией. Какие-либо иные доводы в жалобе ООО ТК «Деметра» не заявлялись, условия закупочной документации им не обжаловались.

Антимонопольный орган пришел к выводу о незаконности самих положений закупочной документации, приведенных далее.

Согласно п. 1.2.16 Закупочной документации прейскурант – предложение участника маркетинговых исследований конкретных товаров, имеющих наименование производителя, фирменное наименование, наименование места происхождения, товарный знак и иные индивидуальные характеристики и элементы индивидуализации.

В соответствии с п. 3.2.2 Закупочной документации прейскурант должен содержать в себе ценовые предложения по мастер-позициям, включающим в себя прейскурантные позиции с описанием индивидуальных характеристик, товарных знаков, фирменных наименований, знаков обслуживания, названий и номеров моделей, артикулы и другие элементы индивидуализации. Каждой мастер-позиции может соответствовать одна или несколько прейскурантных позиций.

Несоответствие данных положений закону мотивировано антимонопольным органом тем, что участник может не обладать на момент подачи заявки товаром и информацией о производителе товара предлагаемого к поставке.

В связи с чем условия закупочной документации признаны УФАС по г. Москве оспариваемым решением противоречащими п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках  и нарушающими п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Признавая незаконными действия по установлению условий закупочной документации, антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно извещению срок подачи заявок истек 07.09.2020. Протоколом от 30.09.2020 были подведены итоги закупки и выбран победитель.

Жалоба ООО ТК «Деметра» подана в антимонопольный орган только в октябре 2020. На момент обращения с жалобой срок подачи заявок истёк.

Условия закупочной документации, которые оцениваются антимонопольным органом как незаконные, были размещены в открытом доступе и доступны для ознакомления всем участникам, в том числе ООО ТК «Деметра», с 19.08.2020. До окончания срока подачи заявок на участие в закупке ООО ТК «Деметра» в антимонопольный орган не только не обращалось с жалобой на условия закупочной документации и перечень оснований для отклонения заявок, по которым будут оцениваться заявки, но и подало заявку.

Принимая участие в публично-правовой процедуре, хозяйствующий субъект в силу ст. 8 Гражданского кодекса РФ конклюдентно соглашается с её условиями.

По смыслу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации, в том числе критериев оценки заявки.

На этой стадии участники и лица, не подававшие заявок, находятся в равном положении и пользуются равными права (оспаривать именно положения документации).

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, свидетельствовало бы о  предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 №2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Соблюдение упомянутого выше баланса означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. В противном случае оспаривание условий закупочной документации за пределами окончания срока подачи заявок необоснованно затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки в соответствии с условиями документации.

Подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями, должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Иной подход противоречит принципу добросовестной реализации прав и законных интересов.

Пределы контроля антимонопольного органа по жалобе, поданной после окончания срока подачи заявки,  ограничены проверкой правильности применения методики оценки, установленной в Документации о закупке, при рассмотрении и сопоставлении заявок участников. Антимонопольный орган неправомерно признал незаконными условия закупочной документации, организатор действовал в соответствии с утвержденной закупочной документации, которая не была оспорена участниками закупки,  в связи с чем решение антимонопольного органа подлежит признанию незаконным в судебном порядке.

Условия закупочной документации об указании в прейскуранте производителя не нарушает п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Положения ст. 4 Закона о закупках, которыми руководствовался антимонопольный орган, регламентируют требования информационной открытости закупок.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в Документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке. Действующим законодательством не определены требования к содержанию заявки, они определяются применительно к каждой закупке непосредственно в закупочной документации самостоятельно заказчиком, что непосредственно следует из содержания указанной нормы.

Антимонопольным органом не было установлено, что в составе закупочной документации не были определены требования к содержанию заявки.

Указывая на неправомерность необходимости отражения участниками в заявке информации о производителе предлагаемого им к поставке товара, антимонопольный орган ссылается на то, что Закон о закупках не устанавливает обязанности участника иметь предлагаемый товар по предмету закупки в наличии на момент подачи заявки, в связи с чем участник может не обладать информацией о производителе товара, предлагаемого к поставке при заполнении заявки. В данном случае, указание в заявке наименования производителя товара не обязывает иметь товар в наличии на момент ее подачи, вопреки доводу антимонопольного органа, поскольку не требует предоставления каких-либо подтверждающих документов (договор между участником и производителем или его официальными представителями).

В документации отсутствует требование о наличии товара на момент подачи заявки. Установление в закупочной документации требования к указанию (декларированию) в составе заявке наименования производителя поставляемого товара не нарушает требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, указанная информация находится в свободном открытом доступе,  не отнесена к числу конфиденциальной, и не обременяет участников заблаговременно  приобрести товар. Указывая производителя предлагаемой продукции, участник подтверждает, что предлагаемый им товар соответствует и подходит под требования заказчика.

С целью исключения поставки товара, не соответствующего потребности заказчика и контрафактного товара, в закупочной документации определены требования об указании производителя товара, чтобы при оценке заявок организатор мог идентифицировать товар; убедиться в соответствии действительности предлагаемых участником характеристик товара с требованиями документации; имел возможность провести проверку достоверности указанных сведений, в том числе при необходимости направить запросы производителям о характеристиках товара. Также это позволяет уполномоченному лицу заказчика знать, какой товар, какого производителя будет передан поставщиком при исполнении договора. Указанное позволяет убедиться, что в случае признания участника победителем, заказчик получит товар с необходимыми ему показателями качества и надежности и обязательства будут исполнены надлежащим образом в срок. Рассматриваемое условие является элементом должной степени осмотрительности, осторожности при выборе контрагента, чего требует от участников гражданского оборота законодательство и практика его применения, на что указано Верховным Судом РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013.

Указание участником в заявке производителя предлагаемого товара, способствует тому, что, приходя на закупку, добросовестный участник должен иметь понимание, что за товар он готов поставить, что мотивирует его оценивать свою реальную способность удовлетворить потребность заказчика в надлежащем товаре, проанализировать соответствие предлагаемой цены со своими расходами на его приобретение, учитывая стоимость тех или иных изготовителей/распространителей и убедиться в наличии в принципе товара с требуемыми характеристиками на товарном рынке с учетом необходимого срока его транспортировки и сроков поставки, установленных в договоре, снизив риск неисполнения договора. Указанное позволяет закупочной комиссии определить, какой конкретно товар заявляет участник к поставке, убедиться в информированности участника о товаре, о наличии возможности поставить товар в дальнейшем в ходе исполнения договора, а также и самому участнику установить предлагаемый им товар, проверить соответствие его технических характеристик требованиям документации.

Из материалов дела следует, что закупочная документация не содержит требования о поставке товаров  конкретного производителя, как и требований о количестве указываемых производителей, что исключает наличие ограничения конкуренции. Участник может предлагать товар того производителя, который будет выбран им самостоятельно и указан им в заявке. Закупочная документация также не ограничивает круг участников, которые будут допущены к участию, поскольку не устанавливает в качестве обязательного требования к участнику о наличии непосредственно у него статуса производителя.

Участником закупки может быть любое лицо (не только производитель, но и поставщики продукции), установление данного условия не может считаться ограничением конкуренции.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности». Как разъяснил Верховный Суд РФ «создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности является первоочередной целью Закона о закупках (ч. 1 ст. 1 названного Закона), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения» (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016). Условие закупочной документации об указании производителя предлагаемого товара применяется ко всем участникам равным образом. Тем самым все участники имеют равные условия участия.  Установленное требование не относится к требованиям дискриминирующего характера и не влечет ограничения конкуренции путем предоставления преимущества конкретным участникам.

Согласно п. 6 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) принцип равноправия, в силу п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящихся в одинаковом положении, в отсутствии к тому причин объективного и разумного характера.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Цели и задачи Закона о закупках направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. При оценке документации необходимо учитывать заинтересованность заказчика в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае антимонопольный орган подобных доказательств не представил. Доказательства, свидетельствующие, что данное условие Документации о закупке направлено на создание условий неравного участия в закупке, дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции между какими–либо участниками, включено специально под конкретного участника, отсутствуют.

Оспариваемое заявителями решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Под правом следует понимать обеспечиваемую государством возможность на совершение определенных действий. Если право является нарушенным, в том числе, если оно не может быть реализовано в полной мере лицом, то последний может обратиться в судебном порядке для его защиты путем признания акта государственного органа недействительным. Под законным интересом следует понимать потенциальное право лица.

На АО «ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ» возложены функции организатора рассматриваемых закупок, в том числе по разработке условий их проведения, признанные незаконным оспариваемым решением. В соответствии п. 1.5.2, 1.5.3 Документации о закупке анализ, рассмотрение, оценка и соответственно отклонение заявок осуществляется организатором.  Указанное также следует из протокола подведения итогов закупки, согласно которому решение об отклонении заявки участника принято АО «Газпром закупки».

Оспариваемым решением условия закупочной документации, определенные организатором, признаны нарушающими Закон о закупках. Решение об отклонении заявки принималось также организатором закупки – АО «Газпром закупки», а не заказчиком. Соответственно действия, оцениваемые антимонопольным органом как незаконные, совершены заявителем, что непосредственно затрагивает его права и интересы. В результате оспариваемое решение является основанием для вывода о ненадлежащем исполнении организатором своих обязанностей при проведении закупки, предъявления санкций и претензий со стороны заказчика. Оспариваемое решение незаконно ограничивает заявителей в праве определения условий проведения закупочной деятельности, которое вытекает из гарантированных Гражданским кодексом Российской Федерации принципа самостоятельного осуществления предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решением УФАС по г. Москве ООО «ГАЗПРОМ ПИТАНИЕ» признан нарушившим федеральное законодательство, что уже само по себе свидетельствует о нарушении его прав, поскольку такие нарушения в его действиях отсутствуют.

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Удовлетворить требования ООО «ГАЗПРОМ ПИТАНИЕ», АО «ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ».

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 23.10.2020 по делу № 077/07/00-17651/2020 в части признания нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» действий по установлению в закупочной документации условия об указании в заявке производителя товара и отклонения в связи с этим заявки ООО ТК «Деметра». 

Взыскать с УФАС по Москве  в пользу  АО «ГАЗПРОМ ЗАКУПКИ»  расходы по госпошлине в сумме 3000,00 рублей.

Взыскать с УФАС по Москве  в пользу  ООО «ГАЗПРОМ ПИТАНИЕ»  расходы по госпошлине в сумме 3000,00 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.