ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-77426/2019

 

г.Москва                                                                                А40-183114/19

16 января 2020г. 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи            Е.В. Бодровой, 

 

рассмотрев апелляционную жалобу 

ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА № 1557 ИМЕНИ ПЕТРА ЛЕОНИДОВИЧА КАПИЦЫ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.10.2019 принятое в порядке упрощенного производства, по делу №А40-183114/19, по иску ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА № 1557 ИМЕНИ ПЕТРА ЛЕОНИДОВИЧА КАПИЦЫ" (ОГРН 

<

***>) к ООО "ЭНСО СТРИМ" (ОГРН 

<

***>) о взыскании 487 849 руб. 39 коп. – штрафа, пени, убытков,

без вызова сторон,

У С Т А Н О В И Л:

ГБОУ ШКОЛА № 1557 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ЭНСО СТРИМ" 140 500 руб.- расходов, понесенных в связи с проведением экспертизы, 263 636 руб. 31 - штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, 83 713 руб. 08 коп. - пеней за просрочку исполнения обязательств.

            Решением суда от 30.10.2019 в удовлетворении исковых требований ГБОУ ШКОЛА № 1557 отказано. 

ГБОУ ШКОЛА № 1557 не согласилось с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить. 

Истец в апелляционной жалобе указал, что ответчиком нарушены обязательства по договору в связи с выполнением работ не соответствующего качества.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без вызова сторон, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции  находит основания к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы «Школа № 1557 имени Петра Леонидовича Капицы» (до переименования -Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение города Москвы «Лицей № 1557», Заказчик) и ООО «ЭНСО СТРИМ» (Подрядчик) на основании результатов закупки города Москвы путем проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол № 3 от 19.01.2017) заключен контракт № 1Р1/1557 ремонт 2017 на выполнение работ по проведению текущего ремонта в ГБОУ Лицей № 1557 от 02 февраля 2017г.

Цена Контракта составляет 5 272 72 руб. 22 коп., в том числе НДС - 18 %, 804 314 руб. 17 коп. (п. 2.1 Контракта).

Сторонами подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ на общую сумму 2 029 407 руб. 95 коп. Акты сдачи-приемки выполненных работ подписаны Заказчиком 08 ноября 2017 г. Оплата по Контракту произведена Заказчиком на общую сумму 1 695 334,79 рублей (за вычетом неустойки в сумме 334 073,16 руб.) платежными поручениями от 09.11-10.11.2017г.

В ходе эксплуатации объекта и в пределах гарантийного срока Заказчиком выявлены недостатки (дефекты) выполненных Подрядчиком работ, препятствующие нормальной эксплуатации здания (помещения) и их последствия.

01 декабря 2017г. Актом о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, было зафиксировано, что в период эксплуатации, после сдачи работ Заказчику в помещениях детского сада (корп.355А), где Подрядчиком ООО «ЭНСО СТРИМ» были выполнены работы по облицовке стен керамической плиткой выявлены недостатки: в каждом из подъездов № 1,2,3,4,5,6 на лестничных маршах отходит от стены кафельная плитка верхние ряды с уголком, в каждом подъезде отходят межэтажные простенки с плиткой требуется замена более 50%.

При осмотре дефектов и составлении Акта от 01.12.2017г. о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, присутствовал представитель Подрядчика ООО «ЭНСО СТРИМ» (прораб ФИО1 направлен для участия в осмотре согласно письму Подрядчика исх. от 27.11.2017 № 27/11).

В Акте от 01.12.2017г. о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, установлен срок для устранения выявленных недостатков - до 10 декабря 2017 г.

Никаких работ по исправлению дефектов в плиточных покрытиях в порядке исполнения им гарантийных обязательств Подрядчиком не производилось

До настоящего времени недостатки, зафиксированные в Акте от 01.12.2017г. о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, Подрядчиком не устранены.

13 июля 2018г. Заказчик Письмом № 2-УР-240/18 от 13.07.2018 уведомил Подрядчика о том, что в корпусе 529 в помещении спортивного зала произошло обрушение руста потолка. Заказчик просил Подрядчика направить уполномоченного представителя в целях обследования гарантийного ремонта для составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения. На Письмо Заказчика от 13.07.2018 г. № 2-УР-240/18 Подрядчик не ответил.

Письмами от 24.07.2018 № 2-УР-251/18 и от 31.07.2018 № 2-УР-262/18 Заказчик еще дважды обращался к Подрядчику с просьбой направить уполномоченного представителя в целях обследования гарантийного ремонта для составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения. Подрядчик обращения Заказчика проигнорировал.

02 октября 2018г. Письмом № 2-УР-369/18 от 02.10.2018г. Заказчик уведомил Подрядчика о том, что в корпусе 355А на лестничных маршах появились факты отслоения от стен плитки, уложенной в ходе ремонта. Заказчик просил Подрядчика направить уполномоченного представителя в целях обследования гарантийного ремонта для составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения. Ответа на обращения от Подрядчика не последовало.

В связи с ненаправлением Подрядчиком своего представителя для составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения, Заказчиком в соответствии с п. 5.4.24 Контракта была проведена независимая экспертиза.

Независимая экспертиза была проведена ООО «Строительная экспертиза и технадзор» инженером-экспертом: ФИО2 на основании контракта № 18-2039013 от 12.10.2018 г. и контракта №18-2019912 от 03.10.2018 г. По итогам проведения независимой экспертизы составлены: Заключение эксперта по результатам обследования помещений детского сада ГБОУ Школы №1557 по адресу: Москва, Зеленоград, корп. 355А от 18 октября 2018г. и Заключение эксперта по результатам обследования помещения спортзала в Школе № 1557 по адресу: Москва, Зеленоград, корп. 529 от 15 октября 2018г

Результаты проведения независимой экспертизы подтвердили факт некачественного выполнения Подрядчиком работ по Контракту, результат которых не соответствует требованиям безопасности и создает потенциальную угрозу причинения вреда жизни и здоровья несовершеннолетних, в том числе малолетних детей.

14 ноября 2018г. Заказчик направил Подрядчику вызов исх. № 2-УР-416/18 от 14.11.2018г. о направлении 22 ноября 2018г. уполномоченного представителя Подрядчика для обследования объектов Заказчика, на которых были выявлены недостатки выполненных по Контракту работ, для обследования в целях проведения гарантийного ремонта и составления Акта о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок.

22 ноября 2018 г. ООО «ЭНСО СТРИМ» своего уполномоченного представителя по вызову Заказчика не направило, в связи с чем комиссией Заказчика был составлены без участия представителя Подрядчика Акт от 22.11.2018г. (корпус 355А) о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок на объекте по адресу: г. Москва, Зеленоград, корп. 355А, и Акт от 22.11.2018г. (корпус 529) о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок на объекте по адресу: г. Москва, Зеленоград, корп. 529. Копии указанных Актов были направлены Подрядчику по электронной почте и почтой России (Подрядчиком получены).

17 декабря 2018г. по просьбе Подрядчика было проведено еще одно комиссионное обследование объектов Заказчика по адресам: г. Москва, Зеленоград, корп. 355А и г. Москва, Зеленоград, корп. 529, с участием уполномоченного представителя Подрядчика, по результатам которого был составлен Акт от 17.12.2018 г.

При подписании Акта представители Подрядчика присутствовали (ФИО3 и ФИО4). При подписании Акта уполномоченный представитель Подрядчика ФИО3 указал, что с доводами Комиссии не согласен, вины Подрядчика в недостатках, выявленных экспертизой и комиссией нет.

29 декабря 2018г. Заказчик направил Подрядчику Требование исх. № 2-УР-479/18 от 29.12.2018г. об исполнении гарантийных обязательств по Контракту - безвозмездном устранении недостатков выполненных по Контракту работ, выявленных в период гарантийного срока, в срок до 31 января 2019г., а также о возмещении Заказчику расходов, понесенных в связи с проведением экспертизы.

Требование Заказчика исх. № 2-УР-479/18 от 29.12.2018г. с приложениям было направлено Подрядчику электронной почтой и Почтой России, Подрядчиком получено.

01 февраля 2019 г. Заказчиком получено Письмо Подрядчика исх. №Л9/ЭС-1 от 10.01.2019 г., в котором содержится отказ выполнить гарантийные обязательства по Контракту.

Таким образом требования Заказчика об устранении недостатков работы, выявленных в период гарантийного срока, не удовлетворены.

Сопроводительным письмом от 07.02.2019 № 2-УР-59/19 Заказчик направил Подрядчику копии экспертных заключений: Заключение эксперта ООО «Строительная экспертиза и технадзор» (корпус 355А) от 18.10.2018 и Заключение эксперта ООО «Строительная экспертиза и технадзор» (корпус 529) от 15.10.2018 (Заключения Подрядчиком получены).

13 февраля 2019г. Заказчик направил Подрядчику Требование исх.№ 2-УР-71/19 об уплате неустойки за неисполнение гарантийных обязательств по Контракту, а также о возмещении Заказчику расходов, понесенных в связи с проведением экспертизы.

Требование Заказчика исх. № 2-УР-71/19 от 13.02.2019 с приложениям было направлено Подрядчику электронной почтой и Почтой России, Подрядчиком получено (электронной почтой 17.02.3019; Почтой России 01.03.2019).

03 апреля 2019 г. Заказчиком получено Письмо Подрядчика исх. № 25/ЭС-З от 25.03.2019 г., в котором содержится отказ выполнить требования Заказчика, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования о взыскании пени за просрочку исполнения гарантийных обязательств со ссылкой на то, что п. 7.3 Контракта не может быть истолкован однозначно, формулировка данного пункта не является законной, как и требование уплаты штрафа за просрочку исполнения обязательств.

Частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, в редакции, действовавшей в момент заключения Контракта и подлежащей применению в правоотношениях сторон, было установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пунктом 7.3. Контракта предусмотрен расчет пени в порядке, установленном Правительством РФ, а именно - в соответствии с правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

Указанное в тексте п.7.3. Контракта условие о том, что пеня составляет «одну трехсотую действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования», вместо предусмотренной Законом № 44-ФЗ формулировки «не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования» является технической ошибкой и не подлежит применению как вступающее в противоречие с ч.7 ст.34 Закона о контрактной системе.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. (п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора")

Пунктом 7.3. Контракта установлена ответственность за нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств.

Факт нарушения ответчиком сроков исполнения гарантийных обязательств был установлен судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Ответчик не доказал отсутствие своей вины в нарушении сроков исполнения гарантийных обязательств.

Отказав Истцу в удовлетворении требования о взыскании пени за нарушение гарантийных обязательств в полном объеме, суд первой инстанции полностью освободил ответчика от ответственности, что противоречит требованиям ГК РФ, Закона о контрактной системе и условиям Контракта, ущемляет права истца, позволяет ответчику извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения.

Кроме того, согласно п. 34. Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.) кредитор вправе требовать уплаты законной неустойки, предусмотренной ст. 34 Закона о контрактной системе и постановлением   Правительства  РФ  "Об  утверждении   Правил  определения  размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования о взыскании штрафа со ссылкой на то, что на момент подачи иска и до сих пор отсутствует факт неисполнения обязательства, за который возможно было бы начисление штрафа, что срок выполнения гарантийного ремонта не окончен, что п. 7.7 Контракта содержит одновременно два вида ответственности за одно нарушение, что начисление штрафа в размере 5% от суммы контракта пунктом 7.3 Контракта не предусмотрено, что штраф в размере 263 636,31 рублей за невыполнение гарантийных обязательств Контрактом не предусмотрен, что условиями Постановления № 1063 штраф в размере 5% от цены контракта, за невыполнение гарантийного ремонта, так же не предусмотрен.

Согласно ч. 8. ст. 34 3 Закона о контрактной системе, в редакции, действовавшей в момент заключения Контракта и подлежащей применению в правоотношениях сторон, было установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 (далее -Постановление № 1063) был предусмотрен штраф в размере 5 процентов цены контракта (если цена контракта составляет от 3 млн. до 50 млн. руб.) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что штраф в размере 5 % от цены контракта за невыполнение гарантийного ремонта не предусмотрен Постановлением № 1063 противоречит нормам самого Постановления, поскольку Постановлением № 1063 предусмотрен штраф за неисполнение любого обязательства, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Пунктом 7.4. Контракта также установлена ответственность подрядчика в виде штрафа в размере 5% цены Контракта за нарушение обязательств, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств в соответствии с Законом о контрактной системе и Постановлением № 1063.

Пунктом 7.3. Контракта установлена ответственность подрядчика в виде пени за просрочку исполнения обязательств в соответствии с Законом о контрактной системе.

В связи с тем, что подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств по своевременному устранению недостатков или дефектов в период гарантийного срока, Заказчик в соответствии с п. 7.67. Контракта начислил пени за нарушение сроков, рассчитанную в соответствии с п. 7.3. Контракта, а также штраф за нарушение обязательства по Контракту, рассчитанный в соответствии с п.7.4. Контракта.

Пункт 7.67. Контракта не конкретизирует за нарушение какого обязательства начисляется штраф при наступлении просрочки исполнения гарантийного обязательства.

В таком случае начисленные подрядчику пени и штраф не являются двойной мерой ответственности, поскольку исходя из толкования условий контракта штраф и неустойки взыскиваются за разные виды нарушений: пени - за нарушение срока исполнения обязательства; штраф - за ненадлежащее качество работ (аналогичная позиция выражена в Определении Верховного Суда РФ от 31 августа 2016 г. N 309-ЭС16-6825, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24 ноября 2016 г. N Ф05-18259/16 по делу N А41-6871/2016).

Отказывая истцу во взыскании с ответчика штрафа, суд первой инстанции указывает, что на момент подачи иска и до сих пор отсутствует факт неисполнения обязательства, поскольку установленный Контрактом гарантийный срок еще не истек.

Согласно пункту 6.3 Контракта гарантийный срок на выполняемые работы (и их результаты) составляет 2 года с даты подписания сторонами Акта о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации Объекта.

Акт о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией готового к эксплуатации Объекта по корпусу 355А подписан сторонами 15.08.2017г., а по корпусу 529 -29.09.2017г.

При этом резолютивная часть Решения об отказе в иске в порядке ст. 229 АПК РФ принята Судом 30.09.2019г.

Таким образом на день вынесения Решения судом первой инстанции установленный контрактом гарантийный срок истек.

В соответствии с п. 6.4 Контракта если в период гарантийной эксплуатации Объекта обнаружатся недостатки, препятствующие нормальной его эксплуатации, то Подрядчик обязан их устранить за свой счет в установленные Заказчиком сроки.

В Акте от 01.12.2017г. о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, по корпусу 355А Подрядчику установлен срок для устранения выявленных недостатков - до 10 декабря 2017 г.

Актом комиссионного обследования объектов, подлежащих гарантийному ремонту от 17.12.2018 Заказчик просил Подрядчика провести гарантийный ремонт в срок -с 10.07.2019 по 15.08.2019.

Требованием № 2-УР-479/18 от 29.12.2018 Заказчик требовал от Подрядчика выполнить гарантийные обязательств по Контракту в срок - до 31 января 2019г.

Требования Заказчика Подрядчик оставил без удовлетворения, гарантийный ремонт не произвел. Применение ответственности в виде штрафа за некачественно выполненный ремонт предусмотрено условиями Контракта и Положениями Закона о контрактной системе. Соответственно требования истца заявлены обоснованно.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования истца о взыскании расходов на проведение экспертизы со ссылкой на то, что вина подрядчика не установлена, что требования контракта о проведении независимой экспертизы при проверке результатов работ, Заказчиком не выполнены, что приемка работ между сторонами состоялась без замечаний, что недостатков в скрытых работах не установлено, что экспертиза проведена истцом выполнена после приемки работ, после завершения срока действия Контракта, что исковые требования удовлетворению не подлежат за недоказанностью и необоснованностью

Выводы суда первой инстанции о том, что экспертиза не устанавливает вину ответчика в наличии каких-либо гарантийных случаях не соответствует установленным судом обстоятельствам дела- на стр.3 Решения судом установлено, что «Результаты проведения независимой экспертизы подтвердили факт некачественного выполнения Подрядчиком работ по Контракту, результат которых не соответствует требованиям безопасности и создает потенциальную угрозу причинения вреда жизни и здоровья несовершеннолетних, в том числе малолетних детей».

Суд первой инстанции отклонил экспертные заключения (Заключение эксперта по результатам обследования помещений детского сада ГБОУ Школы № 1557 по адресу: Москва, Зеленоград, корп. 355А от 18 октября 2018г. и Заключение эксперта по результатам обследования помещения спортзала в Школе № 1557 по адресу: Москва, Зеленоград, корп. 529 от 15 октября 2018г.) со ссылкой на ч. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» и не усматривает вины ответчика в наличии каких-либо гарантийных случаев.

Контракты на проведение экспертизы с ООО «Строительная экспертиза и технадзор» заключены 12.10.2018 в связи с обнаруженными в период гарантийного срока дефектами. Однако в нарушении ч.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» суд первой инстанции не признал заключение эксперта как доказательство наличия вины ответчика в гарантийном случае.

Требование о возмещении расходов Заказчика на экспертизу были заявлены на основании п. 6.5. Контракта, в соответствии с которым Заказчик за счет Подрядчика обязан провести независимую экспертизу в случае отказа Подрядчика от составления или подписания акта.

В соответствии с условиями п. 6.4. Контракта если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки, препятствующие нормальной его эксплуатации, то для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения от Заказчика. При этом, в соответствии с п. 6.5. Контракта, в случае отказа Подрядчика от составления или подписания акта Заказчик за счет Подрядчика обязан провести независимую экспертизу.

Таким образом, в соответствии с условиями Контракта в случае уклонения Подрядчика от участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленные в гарантийный срок, Заказчик обязан провести независимую экспертизу за счет Подрядчика, а, следовательно, Подрядчик обязан возместить Заказчику расходы на проведение такой экспертизы.

Факт уклонения Подрядчика от участия в составлении актов, фиксирующих недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленные в гарантийный срок, установлен судом на стр. 2 Решения), однако в нарушение требований ст. 71 АПК РФ никакой оценки действиям Подрядчика суд не дал.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (п. I).

В силу ст.ст. 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно п. 4 ст. 10 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения. Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (п. 3 ст. 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (п. 5 ст. 166 ГК РФ, п.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25).

Судом первой инстанции не применен п. 2 т. 755 ГК РФ, устанавливающей ответственность подрядчика за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

В соответствии с п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе эксплуатации объекта и в пределах гарантийного срока Заказчиком выявлены недостатки (дефекты) выполненных Подрядчиком работ, препятствующие нормальной эксплуатации здания (помещения) и их последствия.

01 декабря 2017г. Актом о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, было зафиксировано, что в период эксплуатации, после сдачи работ Заказчику в помещениях детского сада (корп.355А), где Подрядчиком ООО «ЭНСО СТРИМ» были выполнены работы по облицовке стен керамической плиткой выявлены недостатки: в каждом из подъездов № 1,2,3,4,5,6 на лестничных маршах отходит от стены кафельная плитка верхние ряды с уголком, в каждом подъезде отходят межэтажные простенки с плиткой требуется замена более 50%.

Актом от 01.12.2017г. о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, установлен срок для устранения выявленных недостатков - до 10 декабря 2017 г.

Однако никаких работ по исправлению дефектов в плиточных покрытиях в порядке исполнения им гарантийных обязательств Подрядчиком не производилось, недостатки, зафиксированные в Акте от 01.12.2017г. о недостатках (дефектах), обнаруженных в гарантийный срок, Подрядчиком не устранены.

13 июля 2018г. Заказчик Письмом № 2-УР-240/18 от 13.07.2018 уведомил Подрядчика о том, что в корпусе 529 в помещении спортивного зала произошло обрушение руста потолка. Заказчик просил Подрядчика направить уполномоченного представителя в целях обследования гарантийного ремонта для составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения. На Письмо Заказчика от 13.07.2018 г. № 2-УР-240/18 Подрядчик не ответил.

Письмами от 13.07.2018 № 2-УР-240/18, от 24.07.2018 № 2-УР-251/18, от 31.07.2018 № 2-УР-262/18, от 02.10.2018 № 2-УР-369/18 Заказчик также обращался к Подрядчику с просьбой направить уполномоченного представителя в целях обследования объектов, подлежащих гарантийному ремонту, составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения. Подрядчик обращения Заказчика проигнорировал.

Также судом первой инстанции установлено, что в связи с ненаправлением Подрядчиком своего представителя для составления акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения, неустранением дефектов, выявленных в течение гарантийного срока, Заказчиком в соответствии с п. 5.4.24 Контракта была проведена независимая экспертиза.

Результаты проведения независимой экспертизы подтвердили факт некачественного выполнения Подрядчиком работ по Контракту, результат которых не соответствует требованиям безопасности и создает потенциальную угрозу причинения вреда жизни и здоровья несовершеннолетних, в том числе малолетних детей.

Ответчик (ООО «ЭНСО СТРИМ») от исполнения гарантийных обязательств отказался (Письмо Подрядчика исх. № 19/ЭС-1 от 10.01.2019 г., от уплаты неустойки за неисполнение гарантийных обязательств и возмещения стоимости проведенной экспертизы ответчик также отказался (Письмо Подрядчика исх. № 25/ЭС-З от 25.03.2019г.).

Таким образом Подрядчик обращения Заказчика игнорировал, возражений, предусмотренных п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса РФ, как основания, освобождающие подрядчика от ответственности, в материалы дела не представил.

Между тем суд первой инстанции вопреки положениям п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса РФ пришел к выводу о том, что вина Подрядчика в обнаруженных недостатках не установлена.

Указывая, что на данный момент вина подрядчика не установлена, вместе с тем, суд не дает оценки тому обстоятельству, что обязанность доказать отсутствие вины в соответствии с ч.2 ст.755 ГК РФ лежит именно на Подрядчике. Подрядчик не доказал отсутствие своей вины в выявленных в период гарантийного срока недостатках выполненных Подрядчиком работ.

Отказывая Заказчику в судебной защите в условиях, когда представленными в материалы дела доказательствами подтверждена вина Подрядчика в недостатках, выявленных в пределах гарантийного срока, суд первой инстанции ссылается на то, что Заказчиком не выполнены требования контракта о проведении независимой экспертизы при проверке результатов работ.

Между тем указанное утверждение противоречит положениям п. 4.9 Контракта и ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе, не устанавливающим обязанность заказчика поводить независимую экспертизу при приемке результата работ по данному Контракту.

Фактически суд первой инстанции поставил право Заказчика требовать от Подрядчика выполнения гарантийного ремонта, требовать от Подрядчика уплаты неустойки за ненадлежащее выполнение своих гарантийных обязательств и некачественно выполненный ремонт, а также требовать возмещения расходов на проведение экспертизы в зависимость от факта проведения внешней экспертизы на этапе сдачи-приемки работ, однако данный вывод противоречит положениям п. 5 ст. 720, п. 1 ст. 722, п. 3 ст. 724, п. 2 ст. 755 ГК РФ.

Приемка Заказчиком работ без замечаний лишь означает, что дефекты на момент приемки отсутствовали, и не освобождает Подрядчика от исполнения гарантийных обязательств по устранению дефектов, которые появились в период гарантийного срока.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-158355/19-116-1286 требования ООО «ЭНСО СТРИМ» (подрядчик, истец) о взыскании с ГБОУ Школа № 1557 (заказчик, ответчик) начисленной и удержанной при оплате по Контракту суммы неустойки и производное от основного требование о взыскании пени оставлены без удовлетворения в полном объеме. Решение вступило в силу (резолютивная часть от 30.08.2019г., мотивированное решение от 07.11.2019г.).

В решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-158355/19-116-1286 поддержана позиция ГБОУ Школа № 1557, что положениями п. 4.9 Контракта и ч. 3 ст. 94 Закона о контрактной системе не установлена обязанность заказчика проводить независимую экспертизу при приемке результата работ по данному Контракту. Также суд согласился с мнением заказчика, что имелись основания для привлечения подрядчика ООО «ЭНСО СТРИМ» к ответственности в форме неустойки в связи с существенным нарушением условий Контракта со стороны подрядчика, ненадлежащим и несвоевременным исполнением принятых на себя истцом обязательств по выполнению текущего ремонта.

Оснований для взыскания с ГБОУ Школа № 1557 удержанной суммы неустойки судом не установлено.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 69 АПК РФ). Соответственно, если суд дает иную оценку доказательствам по делу без учета их оценки, данной судами по ранее рассмотренному делу, в котором участвовали те же лица, это противоречит части 2 статьи 69 АПК РФ.

Оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. N 57).

Исковые требовании подлежат удовлетворению в полном объеме, а решение суда первой инстанции отмене поскольку выводу суда первой инстанции не соответствуют материалам дела.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.10.2019 по делу №А40-183114/19 отменить.

Взыскать с ООО "ЭНСО СТРИМ" (ОГРН 

<

***>) в пользу ГБОУ ШКОЛА № 1557 (ОГРН 

<

***>) расходов, понесенных в связи с проведением экспертизы в размере 140 500 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств  в размере 263 636 руб. 31, пеней за просрочку исполнения обязательств в размере 83 713 руб. 08 коп., государственную пошлину за подачу иска и апелляционной жалобы в размере 15 757 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

            Судья:                                                         Е.В. Бодрова