ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19081/2021

Дело № А40-307464/19

г. Москва

18 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Юрковой,  

судей О.И. Шведко и М.С. Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2, 

на определение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2020 по делу № А40-307464/19, вынесенное судьей А.С. Величко,

о признании доказанным наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, взыскании солидарно с  ФИО2 и ФИО3 в конкурсную массу должника 3 184 673, 26 руб.,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ОРТЭКС-М»

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО4 дов. от 25.07.2020

к/у ООО «ОРТЭКС-М» - ФИО5 – лично, реш. АСгМ от 07.08.2020

Иные лица не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 г. в отношении ООО «ОРТЭКС-М» введено конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5 (адрес для направления корреспонденции: адрес для направления корреспонденции: 1115191, 

<

...>, зал № 5019). 

Сообщение о данном факте опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 136 от 01.08.2020 г. 

10.07.2020 г. в суд поступило заявление временного управляющего ООО «ОРТЭКС-М» ФИО5 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «ОРТЭКС-М» (ИНН 

<

***>) ФИО2, ФИО6, Карпентера Джея; о взыскании солидарно с ФИО2, ФИО6, Карпентера Джея в пользу ООО «ОРТЭКС-М» 3 184 673,26 руб. 

Определением от 05.03.2021 суд первой инстанции признал доказанным наличия оснований для привлечения ФИО2 и ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, взыскании солидарно с  ФИО2 и ФИО3 в конкурсную массу должника 3 184 673, 26 руб., в удовлетворении остальной части заявления отказано.

С определением суда от 05.03.2021 не согласился ФИО2 в части привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскания с него в конкурсную массу должника 3 184 673, 26 руб. и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, представитель конкурсного управляющего должника поддержал определение суда первой инстанции в обжалуемой части.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в абзацах 3 и 4 пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" арбитражный суд апелляционной инстанции пересматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции в обжалуемой части проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, 27.09.2012 г. между участниками должника ФИО2 и ФИО6 заключен договор об учреждении Общества, согласно которому доли в уставном капитале компании распределены между учредителями поровну (5 000,00 рублей или 50% у каждого). 

27.09.2012 г. на основании протокола № 1 общего собрания учредителей Общества учреждено юридическое лицо ООО «ОРТЭКС-М». Генеральным директором Общества назначен ФИО2. 

11.10.2012 г. Обществом открыт расчетный счет 

<

***> в ПАО «Сбербанк». В карточку с образцами подписей и оттиска печати внесены сведения о генеральном директоре ФИО2 Иных расчетных счетов Обществом за период хозяйственной деятельности не открывалось. 

18.09.2017 г. на основании протокола № 2 общего собрания учредителей Общества полномочия генерального директора ФИО2 продлены до 18 сентября 2022 года. 

16.04.2019 г. ФИО6 направила в адрес Общества заверенное нотариусом заявление участника общества о выходе из состава общества. 

Решением от 17.05.2019 г. единственного участника Общества ФИО2 выход из Общества ФИО6 одобрен, принадлежащая ФИО6 доля в уставном капитале общества продана Карпентеру Джею, на должность генерального директора Общества назначен Карпентер Джей. 

03.06.2019 г. по единственному расчетному счету должника осуществлена последняя операция. 

05.06.2019 г. ФИО2 направил в адрес Общества заверенное нотариусом заявление участника общества о выходе из состава общества. 

Решением от 05.06.2019 г. единственного участника Общества Карпентера Джея заявление ФИО2 о выходе из общества удовлетворено, его доля перераспределена Карпентеру Джею. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2019 г. по делу А40-71069/19-87-447 с Должника в пользу ООО "Дель Монте" взыскана задолженность в размере 2 937 453,67 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 37 687,00 рублей. 

21.11.2019 г. ООО «Дель Монте» обратилось в арбитражный суд с заявлением о банкротстве Должника. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2019 г. по настоящему делу принято к производству заявление ООО «Дель Монте» о признании должника несостоятельным (банкротом). 

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). 

ФИО2 являлся участником Должника в период с 27.09.2012 по 05.06.2019 с долей участия в размере 50%, а так же генеральным директором в период с 27.09.2012 по 17.05.2019.

В соответствии с положением п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. 

Согласно п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона; 

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; 

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов; 

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены; 

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: 

- в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; 

- в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо. 

Документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы. 

В соответствии с п. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве не позднее пятнадцати дней с даты утверждения временного управляющего руководитель должника обязан предоставить временному управляющему и направить в арбитражный суд перечень имущества должника, в том числе имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за три года до введения наблюдения. Ежемесячно руководитель должника обязан информировать временного управляющего об изменениях в составе имущества должника. 

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. 

В силу пункта 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 отмечено, что применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с не передачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункт 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее. 

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. 

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в не передаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась. 

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: 

невозможность определения основных активов должника и их идентификации; 

невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; 

невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. 

Из смысла вышеуказанных положений Закона о банкротстве следует, что на руководителя организации - должника возлагается субсидиарная ответственность по ее обязательствам, если первичные бухгалтерские документы или отчетность отсутствуют; содержат заведомо искаженную информацию, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве. 

Ответственность, предусмотренная данным пунктом, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской" отчетности (статьи 6, 29 Федерального закона от 06.12.2011 No 402-ФЗ «О бухгалтерском учете») и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника. 

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подлежат оформлению первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская отчетность подлежат хранению не менее пяти лет после отчетного года. 

Ответственность за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета возложена на руководителя организации. 

Возможность привлечения к ответственности за обеспечение сохранности бухгалтерского учета имеет своей целью обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника. 

В целях получения необходимых документов, временным управляющим в адрес Должника направлено уведомление о последствиях введения процедуры банкротства и требование о передаче документов. 

Между тем, указанная обязанность Должником не исполнена, какие-либо документы временному управляющему не предоставлены. 

В связи с уклонением контролирующих должника лиц от передачи временному управляющему документов существенно затруднено проведение процедуры банкротства Должника, в частности, формирование конкурсной массы. 

В связи с уклонением от передачи документов, оказалось невозможным нормальное формирование конкурсной массы, установление полного контрагентов должника и условий заключенных с ними сделок. Как следствие, невозможность выявления потенциальных подозрительных сделок и их условий не позволила проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы и возврата имущества. 

В связи с тем, что не были переданы документы Должника с информацией о его движимом и недвижимом имуществе, невозможно установить полный перечень активов Должника, а также их фактическое местонахождение, что в свою очередь привело к невозможности предъявления виндикационных требований об истребовании активов Должника из чужого незаконного владения, либо предъявить иск о компенсации убытков за уничтожение имущества должника. 

Так же необходимо отметить, что в виду отсутствия документов Должника оказалось невозможным установить полный перечень решений руководителя и органов управления Должника, как следствие, невозможно провести анализ этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам, также невозможно провести анализ потенциальной возможности взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов. 

Все перечисленные выше факты презюмируются, а бремя доказывания обратного лежит на лицах, которые привлекаются к субсидиарной ответственности. (Определение Верховного Суда РФ от 20.03.2018 № 305-ЭС17-21627 по делу № А41-34192/2015). 

В материалах дела отсутствуют доказательства добросовестности и разумности действий руководителя Должника, а также доказательства, обосновывающие объективную невозможность предоставления арбитражному управляющему документации ввиду передачи документации новому руководителю, либо утрату указанных документов по причинам, не зависящим от деятельности руководителей Должника. 

При этом необходимо отметить, что согласно бухгалтерскому балансу за 2018 год (последний сданный бухгалтерский баланс), полученным временным управляющим в налоговом органе, у предприятия числились активы в общем размере 31 681 000 рублей, в том числе: 

• Запасы на сумму 11 268 000 рублей; 

• Денежные средства на сумму 71 000 рублей; 

• Финансовые и другие оборотные активы на сумму 20 342 000 рублей 

Так же временным управляющим было проведено сопоставление данных книг покупок и продаж, сданных Должником при предоставлении отчетности по НДС, и сведений о движении денежных средств по расчетному счету, в результате чего было установлено, что по ряду контрагентов имеется разница между отраженными в книгах суммами и суммами, поступившими на расчетный счет. 

При этом при отсутствии первичных документов провести мероприятия по взысканию дебиторской задолженности не представляется возможным. 

Согласно сведениям, полученным временным управляющим из госорганов, осуществляющих регистрацию имущества, какое-либо движимое или недвижимое имуществу в собственности должника никогда не находилось. 

Основным активом компании являлся товар, приобретенный для перепродажи, а так же денежные средства, вырученные от продажи товара, либо дебиторская задолженность, возникшая в связи с его неоплатой. 

При этом картотека арбитражных дел не содержит сведений о спорах, в которых истцом выступает ООО «ОРТЭКС-М». 

Одним из контрагентов ООО «ОРТЭКС-М», у которого имеется задолженность перед Должником является компания ООО «ОПТТОРГ» (ИНН: 

<

***>) с суммой долга 1 563 716,35 рублей. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, 26.08.2019 в реестр внесена запись об исключении из ЕГРЮЛ данного юридического лица как недействующего (приложение 24). 

Таким образом, в результате бездействия контролирующих должника лиц, конкурсные кредиторы оказались лишены возможности получить причитающиеся им денежные средств за счет взыскания дебиторской задолженности с ООО «ОПТТОРГ» (ИНН: 

<

***>). При этом такая возможность не была бы утрачена в случае, если бы исковое заявление к данной компании было бы своевременно подано руководителем должника. 

С учетом изложенного, в результате бездействия контролирующих должника лиц, ООО «ОРЭТКС-М» и его кредиторам были причинены убытки в сумме не меньше 1 563 716,35 рублей. 

Таким образом, имеются основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве. 

Дополнительно необходимо отметить, что вместо осуществления всех возможны мер, направленных на минимизацию убытков и кредиторской задолженности, после подачи ООО «Дель Монте» в арбитражный суд искового заявления о взыскании с ООО «ОРТЭКС-М» задолженности, ответчик ФИО2 вышел из состава участников общества одновременно со вторым участником, также внесены данные о смене единоличного исполнительного органа должника (с ФИО2 на Карпентера Джея). 

При этом, согласно сведениям, предоставленным ПАО «Сбербанк» в карточке с образцами подписей и оттиска печатей, в качестве лица, имеющего право распоряжаться денежными средствами, находящимися на расчетном счете, значится ФИО2 

Таким образом, Карпентер Джей, став генеральным директором юридического лица не посчитал нужным получить доступ к расчетному счету, путем внесения сведений о себе в карточку с образцами подписей и оттиска печати банка. 

После назначения на должность генерального директора гражданина иностранного государства, хозяйственная деятельность Общества прекратилась, операции по расчетному счету не осуществлялись. 

Так же после назначения на должность Карпентера Джея общество перестало сдавать какую-либо бухгалтерскую отчетность (вся сданная в налоговый орган отчетность датирована 3 кварталом 2019 года, после этой даты какие-либо отчеты или декларации не сдавались). 

Таким образом, с достаточной степенью вероятности можно предполагать, что «передача» Общества Карпентеру Джею совершена ФИО2 лишь для вида, без реальной передачи всех дел и документов, с целью уклонения от погашения кредиторской задолженности перед ООО «Дель Монте», а так же уклонения от негативных последствий, связанных с взысканием этой задолженности и возможным последующим банкротством. 

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. 

По состоянию на дату подачи заявления совокупный размер требований составляет 3 184 673 руб. 26 коп. 

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для признания доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «ОРТЭКС-М». 

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств обособленного спора. Между тем, рассматривая дело повторно в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд пришел к выводу о том, что все фактические обстоятельства обособленного спора установлены судом первой инстанции правильно.

Доводы жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2020 по делу № А40-307464/19 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      Н.В. Юркова 

Судьи:                                                                                               М.С. Сафронова 

                                                                                                           О.И. Шведко 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.