ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А58-9480/2017

г. Чита

23 мая 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 мая 2018 года.

 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бушуевой Е.М., судей Скажутиной Е.Н., Макарцева А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Взрывстрой" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 марта 2018 года по делу № А58-9480/2017 по иску открытого акционерного общества "Взрывстрой" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к государственному казенному учреждению Республики Саха (Якутия) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 8 305 084,75 руб.

(суд первой инстанции: судья Николаева Г.Л.)

 

при участии в судебном заседании:

от ответчика: ФИО2 - представитель по доверенности от 10.05.2018, ФИО3 - представитель по доверенности от 10.05.2018. 

 

установил:

акционерное общество «Взрывстрой» (далее – истец, АО «Взырвстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к государственному казенному учреждению Республики Саха (Якутия) «Служба спасения Республики Саха (Якутия)» (далее – ответчик, ГКУ РС (Я) «Служба спасения Республики Саха (Якутия)», чреждение) о взыскании 8 305 084,75 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

Истец в апелляционной жалобе указывает на то, что допущенные ответчиком нарушения при проведении торгов являются единственным препятствием, не позволившим истцу стать победителем в торгах и получить денежные средства, предусмотренные контрактом, т.е. получить выгоду.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить  без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и возражений на отзыв, изучив материалы дела, оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дел и установлено судом первой инстанции, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении запроса предложений на выполнение взрывных работ по безопасному пропуску весеннего половодья в Республике Саха (Якутия) в 2017 году под № 0316200014217000022, заказчиком выступило ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)", дата и время начала и окончания подачи заявки на участие установлен: с 14 час. 00 мин. 17.03.2017 до 09 час. 15 мин. 23.03.2017.

Начальная цена контракта установлена – 10 750 000 руб.

В соответствии с протоколом проведения запроса предложений от 23.03.2017 и итоговым протоколом от 24.03.2017 участник под № 1 – ОАО «Взрывстрой» с предлагаемой ценой 10 740 000 руб. отстранен от участия в запросе предложений по причине того, что участником запроса предложений предоставлена заявка, подписанная неуполномоченным лицом.

Решением УФАС по РС (Я) по делу № 06-241/17т от 04.04.2017 жалоба ОАО «Взрывстрой» в части обжалования итогов оценки участника закупки ОАО «БВК-Удача» по нестоимостному критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования, и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» признал не подлежащей рассмотрению, в части неправомерного отстранения ОАО «Взрывстрой» от участия в запросе предложений признана обоснованной. Закупочная комиссия ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" признана нарушившей часть 10 статьи 83 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

04.04.2017 УФАС по РС (Я) выдано предписание ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" об отмене протоколов, составленных в ходе запроса предложений на выполнение взрывных работ по безопасному пропуску весеннего половодья в Республике Саха (Якутия) в 2017 году; проведении процедуры рассмотрения заявок на участие в запросе предложений с учетом замечаний.

Протокол проведения запроса предложений от 23.03.2017 и итоговый протокол от 24.03.2017 были отменены 05.04.2017 на основании указанного предписания УФАС по РС (Я) от 04.04.2017 и повторно рассмотрены заявки на участие в запросе предложений. В соответствии с протоколом от 06.04.2017 проведения запроса предложений № 0316200014217000022 на право заключения контракта по выполнению взрывных работ по безопасному пропуску весеннего половодья в Республике Саха (Якутия) в 2017 году на участие в запросе указанного предложения было подано две заявки, в том числе заявка под № 1 – ОАО «Взрывстрой» и под № 2 – ОАО «БВК-Удача», по результатам рассмотрения заявок принято решение о соответствии данных заявок требованиям Федерального закона № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения заявок, закупочной комиссией заявка под № 2 – ООО «БВК-Удача» признана соответствующей всем требованиям, заявка под № 1 – ОАО «Взрывстрой» признана несоответствующей требованиям. При этом согласно указанному протоколу в результате рассмотрения заявок в запросе предложений было установлено следующее:

№ участника

Дата и время подачи заявки

Цена предложения (руб.)

Опыт оказания аналогичных

услуг до даты размещения

извещения о проведении

запроса предложений

участника

Наличие материальных

ресурсов

принадлежащих им на

правах собственности или

на ином законном

основании

1

22.03.2017 16:55

9 800 000,00

Договор подряда № 388 от

14.07.2016 г.

Не предоставлены

документы

подтверждающие

наличие запасов

взрывчатых

материалов.

2

23.03.2017 09:00

10 450 000,00

Контракт № 2015.98895 от

30.03.2015 г; Договор

подряда № 1-БВР-2016 от

26.02.2016

48.0423 тонн. Акт от

20.03.2017 о снятии

остатков взрывчатых

материалов.

 

Стоимостные критерии участника под № 1 были оценены в 100 баллов, нестоимостные, т.е. по критерию «опыт оказания аналогичных услуг и наличие материальных ценностей» - в 25 баллов, участника под № 2 по тем же критериям оценены в свою очередь в 93,78 и 100 баллов.

Также установлены следующие критерии оценки участников:

- участник № 1 – стоимостные критерии (60%) – 100 баллов – 60%, нестоимостные критерии (40%) – 25 баллов – 10%,

- участник № 2 – стоимостные критерии (60%) – 93,78 баллов – 56,27%, нестоимостные критерии (40%) – 100 баллов – 40%.

В результате рассмотрения заявок выигравшим окончательным предложением признан участник под № 2 – ООО «БВК-Удача».

Решением УФАС по РС (Я) по результатам внеплановой проверки от 25.04.2017 по делу № 06-26/17вп, проведенной на основании приказа УФАС по РС (Я) от 16.02.2017 № 06-04/17вп, обращения ОАО «Взрывстрой» от 13.04.2017 № 3255 заказчик ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 31, пункт 2 части 4 и пункт 1 части 6 статьи 83 Закона о контрактной ситеме.

Комиссия по осуществлению закупок заказчика ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" признана нарушившей части 2 и 3 статьи 7, части 11 статьи 83 Закона о контрактной системе. Предписание об устранении допущенных нарушений не выдано в связи заключением на момент проведения проверки государственного контракта.

В рамках дела № А58-2108/2017 ОАО "Взрывстрой" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" о признании торгов недействительными.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 19.07.2017 по делу №А58-2108/2017 иск удовлетворен, торги, проведенные ГКУ РС (Я) "Служба спасения Республики Саха (Якутия)" в виде запроса предложений № 03162000022 на право заключения контракта по выполнению взрывных работ по безопасному пропуску весеннего половодья в Республике Саха (Якутия) в 2017 году признаны недействительными.

Всего в данных торгах приняло участие два заявителя: истец и ООО «БВК-Удача». Вместе с тем, при проведении торгов ответчиком допущены такие нарушения Закона о контрактной системе, которые повлияли на оценку критериев заявки ООО «БВК-Удача», и, как следствие, повлияли на результат оценки заявок участников. Указанные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), принятым 19.07.2017 по делу № А58-2108/2017.

Истец указал, что с учётом того, что в торгах приняли участие два участника, в случае правильной оценки заявок победителем в торгах был бы признан истец и контракт на выполнение взрывных работ по безопасному пропуску весеннего половодья в Республике Сака (Якутия) в 2017 году был бы заключен между ответчиком и истцом.

Таким образом, неправомерными действиями ответчика, выразившимися в не признании истца победителем торгов, были нарушены права истца, и в случае признания истца победителем торгов и заключения с ним контракта, истец получил бы доход в размере 8 305 084 (восемь миллионов триста пять тысяч восемьдесят четыре) рубля 75 копеек.

Данная сумма складывается из разности ценового предложения, сделанного истцом в заявке на участие в запросе предложений, и суммы налога на добавленную стоимость, которую истец должен был бы уплатить в бюджет после получения денежных средств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, убыток истца в виде упущенной выгоды в результате неправомерных действий ответчика составил 8 305 084 (восемь миллионов триста пять тысяч восемьдесят четыре) рубля 75 копеек.

С целью соблюдения претензионного порядка урегулирования настоящего спора истец направил ответчику претензию от 25.09.2017 № 350/09-17, которую ответчик получил 26.09.2017, о чём имеется соответствующая отметка о получении с входящим номером регистрации. Однако в срок, предложенный истцом, ответчик не уплатил истцу сумму причинённого убытка.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался статьями 12, 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Закона о контрактной системе, постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения исковых требований подлежат доказыванию факт причинения вреда, противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) и наступлением вредных последствий и размер ущерба.

Исходя из смысла перечисленных норм, бремя доказывания указанных выше обстоятельств лежит на истце.

Кроме того, согласно пункту 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при взыскании упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды обществом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо доказать, что допущенное учреждением нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему стать победителем в конкурсе и получить выгоду, заявленную в качестве упущенной, а также доказать, какие доходы он реально (достоверно) мог получить.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Как указывает истец, неправомерными действиями ответчика, выразившимися в не признании истца победителем торгов, были нарушены права истца на признание его победителем, и в случае признания истца победителем торгов и заключения с ним контракта, истец получил бы доход в размере 8 305 084 (восемь миллионов триста пять тысяч восемьдесят четыре) рубля 75 копеек.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что допущенное ответчиком нарушение в проведении торгов не явилось единственным препятствием, не позволившим истцу стать победителем в конкурсе и получить выгоду, заявленную в качестве упущенной.

Установление судом факта проведения торгов с нарушением закона, не означает бесспорную победу истца, поскольку победитель определяется исключительно конкурсной комиссией.

Действительно, ранее принятым судебным актом по делу № А58-2108/2017 сделаны выводы о том, что при отсутствии со стороны ответчика нарушений истец мог бы выиграть этот конкурс, однако, выводов по оценке заявок, из которых следовало бы, что должен победить истец, сделано не было.

Совокупность обстоятельств рассматриваемого дела не позволяет сделать вывод о том, что указанное истцом приготовление, в виде участия в торгах, снижение цены контракта, обращение в УФАС по РС(Я) является достаточным основанием для взыскания упущенной выгоды в определенном истцом размере.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в документации о проведении запроса предложений установлено прямое и конкретное требование к документам, подтверждающим сведения о наличии у участника торгов запасов взрывчатых веществ промышленного назначения принадлежащих им на праве собственности и ином законном праве.

Предоставленное в составе заявки ОАО «Взрывстрой» гарантийное письмо АК «АЛРОСА» от 21.03.2017 №А02-1100-1106-01/125 о возможной реализации истцу в будущем взрывчатых материалов является подтверждением отсутствия у истца на момент подачи заявки взрывчатых веществ, принадлежащих истцу на праве собственности и ином законном праве.

Таким образом, истец не понеся каких-либо затрат и не закупив заранее перед подачей заявки взрывчатые вещества, не мог стать победителем.

Довод заявителя апелляционной жлобы о том, что допущенные ответчиком нарушения при проведении торгов, являются единственным препятствием, не позволившим истцу стать победителем в торгах и получить денежные средства, предусмотренные контрактом, т.е. получить выгоду, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы рассмотрены судом апелляционной инстанции, однако не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность решения суда по настоящему делу.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалованного решения суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 02 марта 2018 года по делу № А58-9480/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                            Е.М. Бушуева

 

Судьи                                                                                                                       А.В. Макарцев

 

Е.Н. Скажутина