АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

Город Москва Дело № А40-129151/2016  

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2018 года  Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2018 года  

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной, судей А.Л. Новосёлова, А.И. Стрельникова, при участии в заседании: 

от истца – ФИО1, дов. от 10.09.2017,  от ответчика – ФИО2, дов. от 28.02.2018,  

от третьих лиц: от ГК «Таруса» – ФИО3, дов. от 22.08.2016,  рассмотрев 08 октября 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу  

Общества с ограниченной ответственностью «БИТИСИ-ГРУПП» на решение от 26 апреля 2018 года Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей О.Ю. Лежневой, 

на постановление от 28 июня 2018 года  Девятого арбитражного апелляционного суда,  

принятое судьями И.А. Титовой, А.Л. Фриевым, В.Я. Гончаровым, по делу № А40-129151/2016, по иску Общества с ограниченной ответственностью «БИТИСИ-ГРУПП» 

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное военно- строительное управление № 14»  

о взыскании задолженности, 

третьи лица – Государственный комплекс «Таруса» Федеральной службы охраны  Российской Федерации, Федеральное государственное унитарное предприятие  «АТЭКС»  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «БИТИСИ-ГРУПП» (далее -  ООО «БИТИСИ-ГРУПП», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы  с исковым заявлением к Федеральному государственному унитарному  предприятию «Главное военно-строительное управление № 14» (далее – ФГУП  «ГВСУ № 14», ответчик) о взыскании задолженности в размере 237 964 797, 81  руб. на основании договора подряда от 15.03.2012 N 1/2012, пени за нарушение  сроков оплаты работ из расчета 0,1% от суммы 237 964 797, 81 руб. за каждый  день просрочки оплаты с 09.04.2016 по дату вынесения решения, пеней за  нарушение авансовых платежей с 09.04.2016 по дату вынесения решения.  

Истец уточнил размер требований, уменьшив их на суммы актов  взаимозачета 9 527 095,30 руб. до 228 437 702,51 руб., протокольным  определением от 08.11.2016 суд принял к рассмотрению уточненное требование.  

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на  предмет спора, в деле участвуют Государственный комплекс «Таруса»  Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральное  государственное унитарное предприятие «АТЭКС».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018, оставленным  без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  28.06.2018, в удовлетворении иска отказано.  

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал  кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм  материального и процессуального права, направить дело на новое рассмотрение  в Арбитражный суд города Москвы.  

Истец указывает, что строительная экспертиза подтверждает выполнение  им всего объема работ по договору, в дополнительном соглашении № 3 к  договору сторонами согласована твердая цена. Выводы судов о том, что  указанное дополнительное соглашение недействительно и цена сторонами не  согласована, не основаны на нормах права.  

Также истец обращает внимание, что договор заключен между двумя  организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, цена  договора самостоятельно определена сторонами, а получение меньшей прибыли  от реализации конечному заказчику результата работ относительно затрат на  получение результатов работ является коммерческим риском ответчика.  

Возражая против отказа в удовлетворении требований по основанию не  сдачи работ ответчиком заказчику, истец указывает, что такое условие  договором не предусмотрено, при этом суды ссылаются не на конкретные нормы  права, а на судебную практику по рассмотрению аналогичных споров, где такое  условие договором предусмотрено.  

В приобщении к материалам дела отзыва ответчика на кассационную  жалобу отказано, в связи с утверждением истца о неполучении отзыва,  отсутствием доказательств направления его копий лицам, участвующим в деле, в  порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, отзыв третьего лица Государственного комплекса «Таруса» в  отсутствие возражений сторон приобщен к материалам дела.  

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца  поддержал доводы кассационной жалобы, представитель ответчика против  удовлетворения жалобы возражал.  

Представитель третьего лица Государственный комплекс «Таруса» с  судебными актами согласен, пояснил, что генеральному подрядчику  Федеральному государственному унитарному предприятию «АТЭКС» работы по  объекту оплачены с учетом сметы, получившей положительное заключение  государственной экспертизы, в пределах стоимости сданных работ.  

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие  

представителя Федерального государственного унитарного предприятия  «АТЭКС», надлежащим образом уведомленного о месте и времени ее  рассмотрения.  

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы  кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со  статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации правильность применения судами норм материального права и  соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов,  содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд  кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со  следующим.  

Как установлено судом первой инстанции, правоотношения между  «БИТИСИ-ГРУПП» и ФГУП "Спецстройконтракт" при Федеральном агентстве  специального строительства (реорганизовано путем присоединения к ФГУП  "ГВСУ N 14") урегулированы договором подряда от 15.03.2012 N 1/2012 на  выполнение комплекса проектно-изыскательских работ и строительно- монтажных работ на объекте: «Физкультурно-оздоровительный комплекс на  объекте ФСО России "Таруса", по адресу: Калужская область, Жуковский район,  поселок Таруса".  

Правоотношения сторон являются субподрядными.  

В договоре указано, что генподрядчиком в отношении объекта является  ФГУП "АТЭКС" ФСО России, заказчиком - ФСО России.  

Согласно пункту 6.1.2. договора в редакции дополнительного соглашения  от 21.12.2012 N 3 общий срок окончания работ - 31.08.2013.  

В соответствии с пунктом 3.1 договора (в первоначальной редакции)  согласованная цена договора составляет 450 000 000 руб. и является  ориентировочной.  

По факту завершения разработки проектной документации и проведения  ведомственной экспертизы проектной документации общая стоимость работ  

подлежит увеличению, в соответствии с видами и объемами работ,  содержащимися в проектной документации, путем заключения сторонами  дополнительного соглашения к договору в срок не позднее 5 рабочих дней после  получения положительного заключения ведомственной экспертизы проектной  документации (пункт 3.1.2).  

В соответствии с приложением № 2 к дополнительному соглашению № 3 от  21.12.2012 сторонами согласована цена работ – 1 628 400 000 руб.  

Как установил суд, заключение государственной экспертизы проектной  документации на строительство объекта выдано 01.04.2013 за N 77-1-4-0002-13  отделом государственного строительного надзора и государственной экспертизы  Службы инженерно-технического обеспечения Федеральной службы охраны  Российской Федерации (далее - ОГСНиГЭ СИТО ФСО России), положительное  заключение N 5-2-0001-15 о достоверности определения сметной стоимости  строительства выдано 13.03.2015 ОГСНиГЭ СИТО ФСО России. Объект принят  приемочной комиссией по акту приемки законченного строительством объекта  от 29.12.2015 по форме КС-14. Заключение о соответствии построенного объекта  капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и  правил), иных нормативных актов и проектной документации выдано  14.03.2016. Данные сведения содержатся в заключении судебной строительно- технической экспертизы.  

Сметная стоимость всего комплекса работ на объекте утверждена  государственной экспертизой в размере 1 525 816 250,00 руб.  

Государственные экспертизы проектной и сметной документации, как  указано в заключении судебной экспертизы, проведены не по спорному  договору, однако в отношении спорного объекта.  

Поскольку между сторонами возник спор по определению объема и  стоимости выполненных истцом работ, определением суда первой инстанции от  10.08.2017 назначена судебная строительная экспертиза, которая проведена с  выходом на объект.  

В соответствии с заключением экспертов N 002/СЭ-2017 от 27.11.2017  ООО «БИТИСИ-ГРУПП» выполнило объем работ на объекте на общую сумму 1  

612 689 301,43 руб., однако комплексы работ по устройству "Руссой бани",  "Финской сауны", "Хамам", "Спортивный зал", "Наружной системы  пожаротушения" выполнены частично, не выполнены работы на 15 710 698,57  руб. При визуальном осмотре объекта был выявлен ряд дефектов. Сметная  стоимость выполненных «БИТИСИ-ГРУПП» работ составила 1 612 689 301,43  руб. Качество выполненных работ «БИТИСИ-ГРУПП» строительно-монтажных  работ в целом соответствует действующим строительным нормам и правилам,  утвержденной проектной документации и условиям договора. Объем и  стоимость фактически выполненных работ не соответствует указанным  «БИТИСИ-ГРУПП» в односторонних актах приемки выполненных работ и  справках о стоимости выполненных работ № 3-П и № 5 от 29.02.2016 на сумму  12 228 027,51 руб., по указанным актам выполнено работ на 1 279 837 207,09 руб.  

Суды первой и апелляционной инстанции, установив обстоятельства  выполнения работ истцом и их сдачи ответчику, пришли к выводу, что договор  подряда, заключенный между истцом и ответчиком, является недействительным  в части, не соответствующей договору, заключенному между ответчиком и  третьим лицом, а именно: в части определения стоимости работ, поскольку  между ответчиком и генподрядчиком не согласована стоимость спорных работ,  дополнительное соглашение заключено до получения заключения  государственной экспертизы по сметной стоимости работ.  

Суды также указали, что условие договора субподряда о том, что срок  оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с  момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по  договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от  заказчика, не противоречит положениям статей 314, 327.1 и 711 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

Суд первой инстанции также указал, что принимает результаты экспертизы,  доказательств противоречия, сомнений в обоснованности заключения  экспертизы не представлено.  

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает изложенные  судами мотивы для отказа в иске ошибочными, не основанными на нормах  материального права и конкретных условиях договора.  

Иск заявлен о взыскании договорной цены работ за выполнение  предусмотренного договором полного объема работ.  

В соответствии с положениями статьи 709 Гражданского кодекса  Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей  выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре подряда  включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему  вознаграждение.  

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При  отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.  

В рассматриваемом случае цена договора согласована сторонами в виде  ориентировочной суммы, которая была изменена на основании дополнительного  соглашения с указанием также на ее ориентировочный характер.  

Положения о субподряде предусмотрены статьей 706 Гражданского кодекса  Российской Федерации. Из содержания данной нормы права усматривается, что  заключение договора субподряда не формирует какие-либо правоотношения  между заказчиком и субподрядчиком, в том числе в части объема и стоимости  работ.  

Суды, отказывая в удовлетворении иска, указали, что условие об  увеличении цены договора субподряда является недействительным при  отсутствии согласованной цены договора подряда между ответчиком и  генеральным подрядчиком, до получения заключения государственной  экспертизы, сославшись на пункт 3.1.2 договора.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской  Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в  силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого  признания (ничтожная сделка).  

Суд кассационной инстанции обращает внимание, что судами не  установлена ничтожность соглашения о цене договора, вывод о его  

недействительности сделан без ссылки на какую-либо норму Гражданского  кодекса Российской Федерации или иного закона как об определении цены  подрядных работ, так и об основаниях и порядке признания сделок  недействительными.  

При этом встречные требования о признании дополнительного соглашения   № 3 недействительным в части стоимости работ ответчиком не заявлены и  судами не рассматривались.  

Судебная коллегия кассационной инстанции считает толкование пункта  3.1.2 договора, как влекущее недействительность условия дополнительного  соглашения, ошибочным.  

Как усматривается из договора и дополнительного соглашения № 3  первоначально объектом строительства предусматривался «Банно- оздоровительный комплекс на объекте ФСО России "Таруса", заключенным  21.12.2012 дополнительным соглашением № 3 к договору стороны изменили  объект работ на "Физкультурно-оздоровительный комплекс на объекте ФСО  России "Таруса"», а также увеличили объем работ.  

В дополнительном соглашении, согласовывая стоимость работ  1 628 400 000 руб., стороны изменили только абзац 1 пункта 3.1 договора,  изложив его в следующей редакции: согласованная сторонами общая стоимость  работ является ориентировочной договорной ценой, определяется в  соответствии с приложением № 1 к договору «Ведомость согласования  договорной цены» в редакции дополнительного соглашения № 3 к договору.  

Однако стороны не мотивировали увеличение стоимости работ  увеличением сметы при неизменном объеме работ. В пункте 3.1.2 договора  возможность увеличения стоимости работ также связана с конкретизацией в  сторону увеличения объемов работ согласно проектной документации. Пункт  3.1.2 остался в прежней редакции, стороны не исключали возможность  дальнейшей корректировки стоимости работ на определенных в нем условиях.  

К соглашению об увеличении общей стоимости работ стороны пришли в  связи с увеличением объема работ и изменением объекта строительства с  выполнением комплекса работ по проектированию и строительству.  

Судами установлено, что ответчиком оплачены работы на сумму  1 390 435 202,19 руб.  

Обоснованность действий ответчика по распоряжению принадлежащими  ему денежными средствами не входит в предмет рассмотрения по настоящему  делу.  

Вывод судов о том, что работы не подлежат оплате до их приемки  заказчиком работ - ФСО России не основан на конкретных условиях договора.  

Судами не учтено, что выполненные и принятые работы подлежат оплате  по условиям заключенного сторонами договора, который такого отлагательного  условия не содержит. Вместе с тем, устанавливая обоснованность отлагательных  условий, судам следует проверять, не истек ли срок для наступления  отложенного условия, поскольку непринятие контрагентом мер по получению  оплаты от своего заказчика в предусмотренный срок не может являться  основанием невыполнения им своих обязательств перед субподрядчиком.  

Частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации предусмотрено, что принимаемые арбитражным судом судебные  приказы, решения, постановления, определения должны быть законными,  обоснованными и мотивированными.  

Оспариваемые судебные акты не соответствуют указанным требованиям.  

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что  судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем и в  соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.  

При новом рассмотрении дела по результатам исследования доказательств,  в том числе заключения экспертов, судам необходимо установить стоимость и  объем выполненных работ, наличие (отсутствие) задолженности по их оплате.  

При этом, при новом рассмотрении дела судам надлежит предложить  сторонам представить в материалы дела заключения государственной  экспертизы на проектные работы и по смете, акт по форме КС-14, поскольку  доказательства должны исследоваться судами непосредственно.  

Определяя стоимость выполненных работ, судам следует учитывать  утвержденную сметную стоимость работ по объекту, поскольку экспертизу  проходила документация именно по спорному объекту, строительство которого  осуществлено в пределах того объема работ, который признан обоснованным в  проектной документации, такие заключения имеют значение для правильного  разрешения спора.  

Также судам следует исходить из ориентировочного характера  согласованной сторонами стоимости работ, которая может корректироваться и в  сторону уменьшения.  

Определяя объем и стоимость выполненных работ также следует учитывать  вывод экспертизы о том, что работы на объекте не выполнены на 15 710 698,57  руб. Невыполненные работы оплате не подлежат.  

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется  исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия,  установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно  в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с  пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое  рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.  

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное,  проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые  акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки  в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных  доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из  которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.  

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за  подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не  рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с  

передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных  расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный  суд Московского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2018 года и  

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018  

года по делу № А40-129151/2016 отменить. 

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

Председательствующий судья Л.А. Тутубалина Председательствующий судья Л.А. Тутубалина  

Судьи А.Л. Новосёлов Судьи А.Л. Новосёлов  

 А.И. Стрельников А.И. Стрельников