ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56313/2018

Дело № А40-185485/16

г. Москва

21 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей С.А. Назаровой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы финансового управляющего ФИО2 - ФИО3, ФИО4, ФИО5, конкурсного управляющего АО «НИКПА» ФИО6

на определение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2018

по делу № А40-185485/16, вынесенное судьей С.Л. Никифоровым,

о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам должника АО «НИКПА» в солидарном порядке ФИО4, ФИО2 и ФИО5; отказе в остальной части,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО «НИКПА» 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

при участии в судебном заседании:

от ФИО5 – ФИО7, по дов. от 14.06.2018 г.

от ФИО4 – ФИО8, ФИО9 по дов. от 19.11.2018 г.

конкурсный управляющий АО «НИКПА» ФИО6 лично (паспорт)

ФИО2 лично (паспорт)

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы 08.12.2017 АО «НИКПА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО6 (ИНН 

<

***>, адрес: 109029, 

<

...>).

Сообщение опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 235 от 16.12.2017, стр. 25. 

В Арбитражный суд города Москвы 23.03.2018 поступило заявление конкурсного управляющего должника АО «НИКПА» ФИО6 о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО4, ФИО2, ООО «РЧКА «Бастион».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2018 привлечен к субсидиарной ответственности по долгам должника АО «НИКПА» в солидарном порядке ФИО4, ФИО2 и ФИО5. В остальной части отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФИО4 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2018 по делу № А40-185485/16, направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Не согласившись с указанным судебным актом, конкурсный управляющий АО «НИКПА» ФИО6 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда 21.09.2018. по делу № А40-185485/16 в части отказа привлечения к субсидиарной ответственности ООО «РЧКА «БАСТИОН» и в части отказа в приостановлении производства по заявлению в части определения размере субсидиарной ответственности, отменить. Принять новый судебный акт об удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО «НИКПА» ФИО6 о привлечении ФИО4, ФИО2, ФИО5, ООО «РЧКА «БАСТИОН» солидарно к субсидиарной ответственности по долгам АО «НИКПА». В части определения размера субсидиарной ответственности производство по заявлению приостановить до момента окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с указанным судебным актом, ФИО5 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2018 по делу № А40-185485/16 в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5 отменить, привлечь к субсидиарной ответственности ФИО5 в размере 187 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, финансовый управляющий ФИО2 - ФИО3 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2018 по делу № А40-185485/16 в части привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2, отправить дело на новое рассмотрение.

В обоснование отмены судебного акта заявители апелляционных жалоб указывают, что выводы арбитражного суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд установил не все обстоятельства, имеющие значение для дела, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ФИО5 подержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель ФИО4 подержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Конкурсный управляющий АО «НИКПА» ФИО6 доводы апелляционной жалобы поддержал.

ФИО2 поддержал доводы апелялционнной жалобы финансового управляющего ФИО2 - ФИО3

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона) (далее - Закон о банкротстве).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой III.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно пункту 4 указанной статьи пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФИО4 до 20.05.2016 являлся генеральным директором, а ФИО2 до 31.05.2016 - главным бухгалтером АО «НИКПА». При этом оба до 11.05.2016 являлись акционерами должника с долей в 50% акций каждый. С 11.05.2016 владельцами акций должника являлись: - ФИО5 - 16,67%, - ООО «РЧКА «Бастион» - 83,33%.

Дело о признании несостоятельным (банкротом) АО «НИКПА» возбуждено 09.09.2016.

В силу п. 4 и 6 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности: 1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; 2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Согласно ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Как следует из материалов дела, согласно бухгалтерскому балансу должника за 2015 год стоимость активов (валюта баланс) составляет 439 526 000 рублей, из которых финансовые вложения - 50 000 000 рублей, основные средства - 1 744 000 рублей, запасы - 363 543 000 рублей, дебиторская задолженность 23 538 000 рублей.

Документов, подтверждающих наличие финансовых вложений, дебиторской задолженности, конкурсному управляющему не передано. Наличие имущества, денежных средств не обнаружено.

Не передача ФИО4 конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2018 по данному делу.

В п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что сама по себе непередача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

Согласно подпунктам 2 и 4 пункта 2, пунктам 4 и 6 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если лица, на которых возложена обязанность по ведению и хранению соответствующей документации (например, главный бухгалтер), также признаны контролирующими, то предполагается, что их совместные с руководителем должника действия стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности существенно затруднивших проведение процедур банкротства фактов непередачи, сокрытия, утраты или искажения документации.

Как разъяснено в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Из материалов дела усматривается, что 29.04.2016 между ЗАО «НИКПА Плюс» и ЗАО «НИКПА» было подписано Соглашение о взаимозачете б/н, согласно которому стороны признали задолженность ЗАО «НИКПА Плюс» перед ЗАО «НИКПА» по договору перевода долга № б/н от 01.04.2016 и по договору займа № 48-01/13 от 28.11.2013 в размере 50 000 000 рублей, задолженность ЗАО «НИКПА» перед ЗАО «НИКПА Плюс» по договору уступки прав требования (цессии) № 2016/04-1 от 19.04.2016 в размере 190 000 000 рублей.

Указанным соглашение стороны пришли к соглашению о зачете задолженности друг перед другом на сумму 50 000 000 рублей, после подписания которого задолженность ЗАО «НИКПА» перед АО «НИКПА Плюс» составила 140 000 000 рублей.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что АО «НИКПА Плюс», ООО «Проект-Платинум» являлось заинтересованными лицами по смыслу ст. 19 Закона о банкротстве.

На момент заключения соглашения руководителем АО «НИКПА» являлся ФИО4, акционерами АО «НИКПА» являлись ФИО4 и ФИО2 по 50% акций у каждого. Акционерами АО «НИКПА Плюс» являлись ФИО4 и ФИО2 по 50% акций у каждого.

Участниками ООО «Проект-Платинум» являлись ФИО10 (доля 29,3%), ФИО11 (29,3%), ФИО12 (29,3%), ФИО13 (9,8%).

ФИО10 одновременно являлся как генеральным директором и участником ООО «Проект-Платинум», так и финансовым директором АО «НИКПА». ФИО11 на момент совершения оспариваемых сделок состояла в законном браке (являлась супругой) с ФИО4 - акционером и руководителем АО «НИКПА». ФИО12 на момент совершения оспариваемых сделок состояла в законном браке (являлась супругой) с ФИО2 - акционером АО «НИКПА».

После введения процедуры наблюдения (18.09.2017) с расчетного счета должника №40702810238000005146, открытого в ПАО «Сбербанк», произведен платеж в пользу ИП ФИО14 на сумму 187 000 рублей, в назначении платежа указано – «Оплата по договору 12 от 15.08.2017 г. за оказание рекламных услуг».

В соответствии с п.1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В мае 2016 года у должника имелись неисполненные обязательства перед следующими кредиторами: - ООО «Шлях» на сумму 430 968 рублей в связи с неоплатой товара поставленного в 2015 году (решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2016 по делу А40- 250062/15), ООО «Альбион» в размере 1 147 304 рублей в связи с неоплатой задолженности по поставке товара в 2015 году (решение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2016 по делу А40-1990/2016), - ООО «Монарх-Саратов» в размере 1 000 000 рублей (решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2016 по делу А40-111952/16), - ООО «ХЕНКЕЛЬ БАУТЕХНИК» в связи с задолженностью по оплате товара в размере 23 991 353,19 рублей (решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2016), -ООО «ЛКК Северо-Запад» в связи с задолженностью по оплате поставленного товара (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.07.2016 по делу №А56-11773/16).

Таким образом, с апреля 2015 года у должника имелись признаки банкротства, а поэтому контролирующие должника лица обязаны были: - ФИО4, как генеральный директор до 19.05.2016, подать заявление о банкротстве должника, - ФИО2, как участник должника до 11.05.2016, созвать общее собрание участников для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, - ФИО5, как генеральный директор с 19.05.2016, подать заявление о банкротстве должника.

В соответствии со ст. 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд. При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд обоснованно пришел к выводу о том, что ООО «РЧКА «БАСТИОН» стало акционером должника только с 11.05.2016, а заявление о банкротстве должника было подано 06.09.2016. Доказательств того, что за указанный период имелись основания для проведения собрания по поводу обращения в суд с заявлением о банкротстве должника, не представлено.

Согласно п. 7 ст. 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Между тем, лица, участвующие в деле ходатайство о приостановлении производства по заявлению до формирования конкурсной массы не заявляли, более того, не представлено доказательств наличия незавершенных мероприятий, которые могут за собой повлечь пополнение конкурсной массы. 

Конкурсный управляющий не лишен возможности обратиться в суд с заявление об определении размера субсидиарной ответственности лиц после окончания расчетов с кредиторами.

Таким образом, изложенные в апелляционных жалобах доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционных жалоб.

В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого определения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, основания для отмены определения суда отсутствуют. Определение суда законно и обоснованно.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2018 по делу № А40-185485/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы финансового управляющего ФИО2 - ФИО3, ФИО4, ФИО5, конкурсного управляющего АО «НИКПА» ФИО6 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:И.М. Клеандров

Судьи:С.А. Назарова

Р.Г. Нагаев