129/2023-24888(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-20175/2022

г. Владивосток

20 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Л.А. Бессчасной, судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО2,  

апелляционное производство № 05АП-3134/2023 на решение от 02.05.2023 судьи Н.В. Колтуновой 

по делу № А51-20175/2022 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2  (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 311251121700060)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании недействительным решения РНП № 25-262/04-2022 от 20.10.2022 комиссии  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю  торгов  

третье лицо: МКУ «Зеленый Владивосток», при участии: 

ИП ФИО2 (лично), предъявлен паспорт; представитель  ФИО3, по доверенности от 20.06.2023, сроком действия на 3 года, служебное  удостоверение адвоката № 25/1987,  

от МКУ «Зеленый Владивосток» - ФИО4 (участие онлайн), по доверенности от  10.01.2023, сроком действия до 31.12.2023, паспорт, диплом (регистрационный номер  337),  

от УФАС по Приморскому краю – представитель не явился, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее–  заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратился в арбитражный суд  Приморского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю (далее– управление, УФАС по Приморскому краю, антимонопольный  орган) с заявлением о признании недействительным решения РНП № 25-262/04-2022 от  20.10.2022 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.  

В судебном заседании 20.03.2023 суд привлек к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора МКУ  «Зеленый Владивосток».  

Решением суда от 02.05.2023 в удовлетворении требований отказано. 

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП ФИО2 обратилось в  Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.  

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 02.05.2023,  предприниматель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы и  дополнений к ней заявитель указывает на отсутствие в его действиях недобросовестного  поведения и умысла в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд», поскольку высота травостоя на газонах и  откосах вдоль автомобильных дорог и тротуаров Владивостокского городского округа, а  также наличие на участках посторонних предметов и недопустимых уклонов рельефа  местности, существенно осложняли выполнение работ по контракту. Настаивает на  принятии им всех необходимых мер для добросовестного выполнения принятых  обязательств по контракту.  

МКУ «Зеленый Владивосток» выразил согласие с доводами апелляционной жалобы,  просило апелляционную жалобу удовлетворить, признав незаконным оспариваемое  решение антимонопольного органа.  

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на  апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.  

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации в судебном заседании 05.07.2023 был объявлен перерыв до 12.07.2023 года до  14 часов 20 минут. В судебном заседании 12.07.2023 был объявлен перерыв до 19.07.2023  года до 11 часов 40 минут.  

В судебных заседаниях индивидуальный предприниматель и его представитель  поддержали доводы апелляционной жалобы, акцентировали внимание суда на принятие  предпринимателем дополнительных мер (приобретение дополнительной техники,  привлечение субподрядчиков) для своевременного и качественного исполнения  обязанностей по контракту, что свидетельствует о добросовестном поведении  исполнителя, настаивали на отмене оспариваемого судебного акта.  

Представители МКУ «Зеленый Владивосток» поддержали доводы апеллянта,  указывая на добросовестность исполнителя представили акты выполненных работ  результаты которых приняты без замечаний, просили решение уда первой инстанции  отменить требования апелляционной жалобы удовлетворить.  

УФАС по Приморскому краю, надлежащим образом извещенные о дате, времени и  месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не  обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК  РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах  дела документам.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.  

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее. 

МКУ «Зеленый Владивосток» (заказчик) на официальном сайте в информационно –  коммуникационной сети «Интернет» размещено извещение № 0820600001322000025 о  проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию территорий  общего пользования Владивостокского городского округа, не переданных в аренду или  собственность: выкашивание зеленых зон, в том числе откосы.  

 Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика,  исполнителя) от 07.06.2022 № ИЭА1 победителем признан ИП ФИО2  

На основании протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика,  исполнителя) между у МКУ «Зеленый Владивосток» (заказчик) и ИП ФИО2  (подрядчик) 28.06.2022 заключен муниципальный контракт № 965/379-70/22 на  выполнение работ по содержанию территории общего пользования Владивостокского  городского округа, не переданных в аренду или собственность: выкашивание зеленых зон,  в том числе откосы (далее - контракт).  

Цена контракта составляет 15 126 659 руб. 43 коп., НДС не облагается (пункт 2.1  контракта).  

В пункте 3.1 контракта установлены следующие сроки производства работ: начало  работ - со дня заключения контракта по письменным заявкам заказчика. Количество  заявок, направляемое подрядчику за время исполнения контракта заказчиком, не  ограничено. В заявке заказчик указывает адрес проведения работ (объект), объем и срок  выполнения работ.  

Объем работ, выполненных подрядчиком за календарный месяц, не может быть  менее 1 250 000 кв. м в месяц, окончание работ - 30.11.2022.  

В соответствии с пунктом 4.4.1 контракта подрядчик обязан обеспечить выполнение  работ надлежащим образом, т.е. в полном соответствии с условиями технического задания  (приложение № 1 к Контракту), в том числе условиями по качеству и срокам выполнения  работ.  

Согласно пункту 4.4.5 контракта подрядчик обязан устранить дефекты выполненных  работ в установленные сроки.  

Заказчик вправе в течение всего срока действия контракта осуществлять контроль и  надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения  (пункт 5.1 контракта).  

05.08.2022 письмом № 977 заказчик зафиксировал нарушение обязательств в части  объема и сроков выполнения работ и предоставил срок до 15.08.2022 для устранения  выявленных нарушений. Письмом от 15.08.2022 № 91/22 подрядчик обязался устранить  выявленные недостатки до 15.09.2022.  

При проверке поступившего от подрядчика документа о приемке выполненных  работ за август 2022 установлено, что выявленные недостатки в назначенный срок  подрядчиком не устранены, им вновь допущено нарушение обязательств в части объема и  сроков выполнения работ за август 2022 года. При этом по состоянию на 29.09.2022 года  подрядчик выполнил свои обязательства на сумму 3 565 295,23 рублей, в связи с чем  сумма неисполненных обязательств по контракту составляет 11 561 364,20 руб.  

Кроме этого, в нарушение пункта 4.4.6 контракта подрядчик допустил повреждение  до степени прекращения роста саженцев лиственных пород кустарников, причинив  заказчику материальный ущерб, что следует из претензии от 01.09.2022 № 1466/1.  

Установив факт невыполнения обществом работ в установленный контрактом срок,  заказчик, руководствуясь пунктом 11.5 контракта, частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  29.09.2022 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое  направлено предпринимателю. Решение об одностороннем отказе вступило в силу10.10.2022.  

Сведения о принятом решении были направлены в УФАС по Приморскому краю для  рассмотрения вопроса о включении сведений о предпринимателе в реестр  недобросовестных поставщиков.  

По результатам рассмотрения обращения заказчика комиссией УФАС по  Приморскому краю вынесено решение от 20.10.2022 РНП № 25-262/04-2022 о включении  сведения об ИП ФИО2 в реестр недобросовестных  поставщиков сроком на два года с момента размещения сведений об ИП ФИО2  в реестре недобросовестных поставщиков на официальном сайте в информационно -  

коммуникационной сети «Интернет», в связи с односторонним отказом Заказчика от  исполнения контракта на выполнение работ по содержанию территорий общего  пользования Владивостокского городского округа, не переданных в аренду или  собственность: выкашивание зеленых зон, в том числе откосы (извещение №  0820600001322000025).  

ИП ФИО2 полагая, что данное решение УФАС по Приморскому краю не  соответствует закону и нарушает права предпринимателя в сфере предпринимательской и  иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым  заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел  к выводу о доказанности допущенной предпринимателем недобросовестности по  выполнению условий контракта и наличии законных оснований для применения к  заявителю меры публично-правовой ответственности в виде включения соответствующих  сведений в реестр недобросовестных поставщиков.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268,  270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе  предпринимателя, отзывах на нее, суд апелляционной инстанции считает решение  арбитражного суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению по  следующим основаниям.  

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для  признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо  наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного  правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному  правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел  к выводу об отсутствии указанных условий, с чем не может согласиться апелляционный  суд в силу следующего.  

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по  Приморскому краю по внесению сведение о ИП ФИО2 в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров,  выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд  регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд».  

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра  недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется  федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление  контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается  информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о  поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по  решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в  связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков,  определена частью 3 статьи 104 указанного Закона № 44-ФЗ.  

В силу пункта 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных  поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта,  о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению  суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта,  

содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение  действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы  заинтересованным лицом в судебном порядке.  

Согласно части 10 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ порядок ведения  реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим,  программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения  ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством  Российской Федерации.  

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)  осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на  осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). Ведение  реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о  Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства  Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, относится к компетенции Федеральной  антимонопольной службы.  

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 утверждены "Правила  ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее -  Правила ведения реестра, Правила № 1078).  

На основании части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункта 13 Правил № 1078 в  течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4  настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на  осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком  обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения  контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе  заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки  принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков  соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр  недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр  недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей  статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты  принятия данного решения.  

Ни Федеральный закон № 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности  уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в  соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.  

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что реестр недобросовестных  поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности,  установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя  обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из  последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может  являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в  процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.  

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом,  обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1  статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению  злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом  защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий  поставщиков (исполнителей, подрядчиков).  

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о  хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что  включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной  

мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных  оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить  причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного  поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.  

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с  существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным  основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных  поставщиков.  

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является  только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только  повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и  которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им  умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том  числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика  относительно его условий.  

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя  недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться  формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ  по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все  обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех  перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для  включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.  

Исследовав и проанализировав представленные суду доказательства, суд  апелляционной инстанции не может согласиться с выводом антимонопольного органа,  изложенном в оспариваемом решении, поддержанном судом первой инстанции, о наличии  недобросовестных действий предпринимателя по исполнению контракта, выразившиеся в  не исполнении в полном объеме работ в указанные в контракте и согласованные  заказчиком и подрядчиком сроки.  

При поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения  контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт  недобросовестного поведения поставщика, повлекший односторонний отказ заказчика от  исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного  факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре  недобросовестных поставщиков.  

Как мера публичной ответственности такое включение хозяйствующего субъекта в  реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости,  соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру  совершенного правонарушения.  

Кроме того, как указывалось выше, в реестр недобросовестных поставщиков  включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов,  а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты  по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта  в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.  

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Федеральной антимонопольной  службы, сформулированной в письме от 12.03.2019 № ИА/18794/19, согласно которому  решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в  Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения  контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном  случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком  (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.  

Из материалов дела следует, что основанием обращения МКУ «Зеленый  Владивосток» в УФАС по Приморскому краю с заявлением о включении сведений в  

отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков послужило  принятие заказчиком 29.09.2022 решения об одностороннем отказе от исполнения  контракта в связи с несоблюдением подрядчиком установленного контрактом срока  выполнения работ.  

Вопрос законности и обоснованности принятого МКУ «Зеленый Владивосток»  решения об одностороннем отказе от исполнения контракт рассмотрен в рамках судебного  дела № А51-20693/2022. Судебными актами по делу установлено, что отказ заявлен  правомерно, в связи с тем, что по делу установлены обстоятельства ненадлежащего  выполнения подрядчиком работ в связи с нарушением сроков выполнения работ,  нарушения процедуры принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении  контракта не установлено.  

Вместе с тем, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике  закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков  наряду с оценкой направленности действий подрядчика на несоблюдение условий  контракта или уклонение от его исполнения, оценке подлежат обстоятельства,  сложившиеся при исполнении контракта, необходимо проверить причины, послужившие  основанием для недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по  исполнению контракта, а также действия заказчика.  

Апелляционный суд отмечает, что следует различать неисполнение контракта, как  нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной хозяйственной  деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате  недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя), злоупотребления  своими правами. Сам по себе факт неисполнения или ненадлежащего исполнения  контракта еще не свидетельствует о недобросовестном поведении и не может являться  безусловным основанием для включения сведений о подрядчике в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Оценивая доводы заявителя об имеющихся препятствиях, повлиявших на  своевременность выполнения контракта, коллегия отмечает следующее.  

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 401 ГК РФ, отсутствие вины доказывается  лицом, нарушившим обязательство, если иное не предусмотрено законом или договором,  лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при  осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не  докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой  силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К  таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны  контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие  у должника необходимых денежных средств.  

Согласно пояснениям подрядчика и представленным документам в момент  исполнения обязательств по контракту на сроки выполнения работ существенно повлияли  следующие обстоятельства.  

Объем работ, указанный контрактом, установлен одним лотом без учета особенности  рельефа местности и территориального деления города Владивостока  

Как подтверждается представленной выпиской ЕГРИП, ИП ФИО2 с 2011 года  осуществляет деятельность, связанную с ремонтом и обслуживанием зданий и  сооружений, санитарными и строительно-монтажными работами, чисткой и уборкой  территории муниципальных образований. Как подтверждается реестром контрактов ИП  ФИО2 добросовестно относится к выполнению работ, только за 2019-2022 г.г.  успешно участвовал в 14 государственных и муниципальных контрактах, умысла на  уклонения от исполнения данного контракта не имел и действовал добросовестно, в связи  с чем входе заседания комиссии УФАС по Приморскому краю, заказчик не настаивал на  применении к ИП ФИО2 такой строгой меры ответственности, как включение  сроком на два года в реестр недобросовестных поставщиков.  

Сторонами подтверждено, что контракт был заключен с нарушением сроков не по  вине ИП ФИО2, а в связи с отказом других победителей аукциона от  заключения контракта, что привело к вырастанию травостоя на газонах и откосах вдоль  автомобильных дорог и тротуаров более чем на 50 см, а в некоторых местах до 150 см, что  сделало невозможным покосы травы с использованием обычной тримерной лески и  требовало покупки газонокосилок с металлическими зубчатыми дисками, что в итоге  привело к отставанию в работе по вине заказчика, поскольку исполнение контракта  началось только 30 июня, в связи с чем стороны заключили дополнительное соглашение  которым установили новый график работ.  

Судебная коллегия полагает, что при том объеме работ, подлежащих выполнению  согласно пункту 1.2 контракта, нарушение только сроков выполнения спорных работ не  свидетельствует об умышленном уклонении подрядчика от исполнения обязательств по  контракту, поскольку нарушение срока начала работ связано, в том числе с  обстоятельствами, не зависящими от действий предпринимателя.  

ИП ФИО2, в целях качественного и добросовестного исполнения принятых  обязательств по контракту в связи с изменением высоты травы с длительным  промежутком времени от проведения конкурса до заключения контракта,  дополнительно приобрел у ИП ФИО5 94 профессиональных бензиновых триммера  объемом двигателя V-52cm3 и мощностью 2500ВТ, что подтверждается накладной в  материалах дела № 18 от 22.06.2022.  

Кроме того, для исполнения контракта в скорректировааные сроки, ИП ФИО2 заключил два договора субподряда ( № 3 от 28.06.2022 с ИП ФИО6 и № 5 от  28.06.2022 с ИП ФИО7), по которым субподрядчик приняли на себя обязательства  по содержанию территорий общего пользования, а именно покос травы, сбор скошенной  травы, веток, погрузка, транспортировка, размещение на полигонах отходов. Указанные  обстоятельства также подтверждают доводы предпринимателя о его желании и деловой  цели исполнить контракт.  

При исполнении контракта ИП ФИО2 неоднократно ставил Заказчика в  известность о затруднении покоса участков, захламленных посторонними предметами,  камнями и проволокой, а также недопустимости работы на участках с высоким рельефом  местности, что было зафиксировано на фото и видео материалы, которые приложены к  настоящему делу.  

 При этом в работе ИП ФИО2 не имел права нарушить технику  безопасности, а именно Приказ Минтруда РФ от 29.10.2020 № 758Н "Об утверждении  Правил по охране труда в жилищно-коммунальном хозяйстве», в котором устанавливают  требования охраны труда при кошении газонов. С этой целью предприниматель  28.06.2022 разработал и утвердил собственную инструкцию по охране труда и техники  безопасности, которой установлен запрет на работу с участками, имеющими угол наклона  свыше 20 градусов, и запрет на работы с местностью, имеющей неровную поверхность,  камни и проволоку.  

Коллегия также принимает во внимание тот факт, что в момент исполнения  обязательств по контракту на сроки выполнения работ существенно повлияли погодные  условия, а именно с июля по сентябрь 2022 г. во Владивостоке прошли ливневые дожди,  что подтверждается выпиской Примгидромета.  

Из представленных в материалы дела многочисленных актов выездной проверки  исполнения предпринимателем спорного контракта следует, что состав работ  соответствует требованиям контракта, работы выполнены надлежащего качества,  претензий у сторон не имеется (Т.1, л.д. 136-151). Указанные обстоятельства  свидетельствуют о том, что подрядчик не бездействовал, а предпринимал меры по  выполнению работ.  

Суд апелляционной инстанции признает значимым также позицию заказчика,  который как при рассмотрении антимонопольного дела, так в суде первой и  

апелляционной инстанции настаивал на принятии предпринимателем мер для  надлежащего исполнения контракта, просил не применять к нему меру ответственности в  виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.  

Оценив изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимной связи,  апелляционный суд полагает, что вопреки выводу суда первой инстанции,  антимонопольной орган при принятии оспариваемого решения не проанализировал  сведения, представленные сторонами, которые подтверждали бы невозможность либо  затруднительность исполнения условий контракта со стороны подрядчика, не осуществил  надлежащую проверку доводов сторон, не исследовал их взаимоотношения в рамках  контракта, а также обстоятельства и причины ненадлежащего исполнения обязательств по  контракту, наличие или отсутствие обстоятельств, возникших по вине  заказчика/подрядчика и препятствующих надлежащему исполнению обязательств.  

Решение антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений о  предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков только по основанию  нарушения срока выполнения работ является немотивированным, сделанным без учета  совокупности всех обстоятельств, имеющих значение, и без исследования и оценки как  доводов учреждения о недобросовестности подрядчика, так и доводов общества  относительно обстоятельств возможности исполнения контракта, исходя из  представленной заказчиком технической документации.  

Коллегия полагает, что выводы антимонопольного органа, отраженные в  оспариваемом решении и сводящиеся к тому, что предпринимателем не предпринимались  достаточные меры для надлежащего исполнения условий договора являются недостаточно  обоснованными.  

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр  недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не соблюдены требования,  установленные Законом № 44-ФЗ, поскольку обязанность всесторонне исследовать все  обстоятельства дела, оценить нарушения, степень вины участника, не исполнена, при  этом, Управление ограничилось формальным подходом, без тщательного установления  обстоятельств дела.  

В рассматриваемом случае доказательств недобросовестности ИП ФИО2  при выполнении условий контракта материалы дела не содержат.  

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалами дела  подтверждается стремление предпринимателя к исполнению условий контракта и  отсутствие злого умысла в действиях ИП ФИО2  

Вопреки выводам суда первой инстанции, материалами дела не доказано и не  приведено доводов в обоснование намерения ИП ФИО2 не исполнять  обязательства, предусмотренные контрактом.  

В контексте частей 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ основанием к расторжению  контракта (и тем более к включению сведений об участнике закупки в реестр  недобросовестных поставщиков) может являться не любое нарушение таким участником  условий контракта, а именно существенное применительно к статье 450 ГК РФ, под  которым надлежит понимать такое нарушение, которое является непреодолимым и  неустранимым в разумный срок и объективно лишает заказчика того, на что он вправе  был рассчитывать при заключении контракта, и которое влечет за собой препятствия  последнему в осуществлении своей деятельности или исполнении своих обязательств  перед третьими лицами. Обратное же приведет к необоснованным расторжениям  государственных контрактов по надуманным основаниям со ссылкой на формальные  несоответствия поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг  требованиям контракта, несмотря на отсутствие у таких нарушений серьезных правовых  последствий, что, в свою очередь, приведет к недостижению таких основополагающих  гражданско-правовых принципов, как презумпция добросовестности участников  гражданских правоотношений (часть 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимость извлечения  

преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1  ГК РФ), недопустимость совершения противоправных действий и злоупотребления  правом (часть 1 статьи 10 ГК РФ).  

Оценивая в настоящем случае действия ИП ФИО2 в их совокупности и  взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они были направлены на  исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной  предпринимателем недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к  нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно  указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного  характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том  числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными  конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их  произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от  21.11.2002 № 15-П, определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О).  

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более, что  последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр  недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем  наложение штрафа.  

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности  за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей  конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям  справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым  законным интересам, а также характеру совершенного деяния.  

Ввиду отсутствия в действиях предпринимателя признаков недобросовестного  поведения, недоказанности осуществления гражданских прав в обход закона с  противоправной целью, а также в связи с тем, что не усматривается намерение  предпринимателя причинить вред заказчику, судебная коллегия не находит оснований для  принятия решения о включении сведений об ИП ФИО2 как о недобросовестном  поставщике в реестр.  

Таким образом, учитывая, что оспариваемое решение РНП № 25-262/04-2022 от  20.10.2022 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по  Приморскому краю по контролю торгов не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ и  нарушает права и законные интересы ИП ФИО2, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о наличии в данном случае предусмотренных частью 2 статьи 201  АПК РФ оснований для признании указанного решения недействительным.  

Соответствующие доводы, изложенные в апелляционной жалобе предпринимателя,  признаются апелляционной коллегией заслуживающими внимания.  

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам  рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой  инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.  

Таким образом, апелляционная жалоба ИП ФИО2 подлежит  удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене на основании пункта 3 части 1  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с  несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.  

В силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 рублей  при подаче ИП ФИО2 заявления в арбитражный суд подлежат взысканию с  Приморского УФАС России в пользу заявителя.  

Поскольку при подаче апелляционной жалобы предпринимателем на основании  платежного поручения от 22.05.2023 № 71 произведена уплата государственной пошлины  в размере 1500 рублей, то излишне уплаченная госпошлина в сумме 1350 рублей  подлежит возврату заявителю на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового  кодекса Российской Федерации, а понесенные судебные расходы в сумме 150 рублей по  апелляционной жалобе относятся на УФАС по Приморскому краю и подлежат взысканию  в пользу заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.05.2023 по делу № А5120175/2022 отменить.  

Признать незаконным решение комиссии Управления Федеральной  антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю торгов о включении  сведений в реестр недобросовестных поставщиков РНП № 25-262/04-2022 от 20.10.2022,  как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд».  

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому  краю в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2  судебные расходы на уплату госпошлины в сумме 450 (четыреста пятьдесят) рублей.  

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2  из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по  платежному поручению от 22.05.2023 № 71 государственную пошлину в размере 1350  (одна тысяча триста пятьдесят) рублей.  

Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.  

Председательствующий Л.А. Бессчасная  

Судьи А.В. Пяткова  

Е.Л. Сидорович 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 02.03.2023 4:08:00Кому выдана Бессчасная Любовь Анатольевна