г. Владимир

«16» мая 2024 года                                                      Дело № А43-19192/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2024.

Полный текст постановления изготовлен 16.05.2024.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Захаровой Т.А., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.02.2024 по делу № А43-19192/2021, 

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медмаркет» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Альтернатива» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Гелингенмедика» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 

<

***>) о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от 09.03.2021 №052/01/11-1103/2020.

В судебном заседании принял участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области – ФИО3 по доверенности от 10.01.2024 №ЛШ/54/24 сроком действия 1 год; 

общества с ограниченной ответственностью «Гелингенмедика» – ФИО4 по доверенности от 12.07.2021 сроком действия 5 лет;

общества с ограниченной ответственностью «Альтернатива» – ФИО5 по доверенности от 13.07.2021 сроком действия 5 лет.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области, общества с ограниченной ответственностью «Гелингенмедика», общества с ограниченной ответственностью «Альтернатива», Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

На основании поручения Федеральной антимонопольной службы Управлением Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) проведена проверка  соблюдения обществом с ограниченной ответственностью «Медмаркет» (далее – ООО «Медмаркет»), обществом с ограниченной ответственностью «Альтернатива» (далее – ООО «Альтернатива»), обществом с ограниченной ответственностью «Гелингенмедика» (далее – ООО «Гелингенмедика»), индивидуальным предпринимателем ФИО1 (далее – ИП ФИО1), индивидуальным предпринимателем ФИО2 (далее – ИП ФИО2) требований, установленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ). В ходе проверки установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в сфере поставок изделий и оборудования медицинского назначения названными хозяйствующими субъектами в рамках 173 аукционов, в которых они принимали совместное участие.

По результатам анализа аукционов Управление установило, что при совместном участии в закупках ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 снижение начальной (максимальной) цены контракта (далее – НМЦК) не превышало 2,5%, а зачастую составляло 0,5%-1%. При участии в закупках иных хозяйствующих субъектов наблюдается активная конкурентная борьба на торгах,  следствием  которой являлось снижение НМЦК до 72%. В этой связи Управление пришло к выводу о реализации указанными лицами договоренностей, которые позволили им одерживать победу на рассматриваемых аукционах со снижением НМЦК от 0,5% до 72% и заключить контракты с заказчиками на общую сумму 136 204 678 руб. 93 коп.

Согласно аналитическому отчету о состоянии конкурентной среды от 21.12.2020 ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 являются конкурентами на товарном рынке поставки изделий медицинского назначения; ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1 являются конкурентами на товарных рынках поставки расходных материалов и медицинского оборудования; ООО «Медмаркет», ИП ФИО1 являются конкурентами на рынках оказания услуг по обслуживанию и аренде медицинского оборудования.

Комиссией Управления принято заключение об обстоятельствах дела от 25.02.2021 № 052/01/11-1103/2020. 

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу, что между указанными лицами были достигнуто антиконкурентное соглашение с целью поддержания цен при проведении торгов. Достигнутые соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Решением Управления от 09.03.2021 № 052/01/11-1103/2020 действия  ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО2, ИП ФИО1 признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

На основании данного решения выдано предписание от 09.03.2021№ 052/01/11-1103/2020.

ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», индивидуальным ИП ФИО1, ИП ФИО2 (далее – заявители) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления от 09.03.2021 № 052/01/11-1103/2020.

Решением от 15.02.2024 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленное требование. 

Управление обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Как утверждает заявитель апелляционной жалобы, совокупность установленных антимонопольным органом косвенных признаков наличия соглашения участников аукционов являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора по вмененному нарушению конкретного антимонопольного запрета.

Управление полагает, что при наличии установленных фактов действия ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО2, ИП ФИО1 по предоставлению в своих заявках аналогично оформленных документов, использованию одного роутера, взаимозависимость не могут быть разумно интерпретированы как исключительное намерение хозяйствующих субъектов строгого соблюдения требованиям закупочной документации заказчика, и расценен как добросовестное поведение фактических конкурентов (участников закупочных процедур).

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика» в отзывах на апелляционную жалобу просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика» в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в отзывах на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу в суд не направили. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Федерального закона № 135-ФЗ.

В части 2 статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ установлено, что целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановления № 2) достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

В пункте 21 Постановления № 2 разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

В пункте 24 Постановления № 2 указано, что запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ)).

Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Федерального закона № 135-ФЗ.

При возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведен анализ закупочных процедур с участием названных хозяйствующих субъектов, которые Управлением условно разделены на группы:

- 1 группа (24 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива» и ООО «Гелингенмедика») - № 0301100002419000268, 0301100002419000280, 0301300222219000138, 0301300280719000775, 0301100002418000259, 0301100002418000310, 0301100002418000311, 0301100001318000124, 0301300038118000492, 030130041219000005, 030130041219000008, 030130041219000013, 030130041219000104, 0801200000118000038, 0301300038119000939, 0301300208017000175, 0301300208018000003, 0301300208019000252, 0301300100618000063, 0301300106018000376, 0301300208019000073, 0369300128319000080, 0301300001319000104, 0301300001319000105. В 13 аукционах победу одержало ООО «Альтернатива», в 11 аукционах победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 2%.

- 2 группа (19 аукционов, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет») - № 0301100002418000180, 0301100002419000038, 0301300076119000087, 0301300222218000073, 0301300222219000021, 0301300222219000022, 0301300222219000023, 0301300222219000024, 0301300222219000025, 0301300222219000026, 0301300222219000039, 0301300326019000012, 0301300208018000114, 0301300208019000158, 0301300208019000159, 0301300234118000089, 0301300001319000093, 0301300001319000102, 0301300001319000103. В 16 аукционах победу одержало ООО «Альтернатива», в 3 аукционах победу одержало ООО «Медмаркет». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,0% до 1%.

- 3 группа (2 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива» и ИП ФИО1) - № 0301300038118000485, 0101500000319001085. Победу в аукционах одержало ООО «Альтернатива». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,0% до 0,5%.

- 4 группа (1 аукцион, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива» и ИП ФИО1) - № 0301300038119000575. Победу в аукционе одержал ИП ФИО1 Процент снижения НМЦК составил 0,5%.

- 5 группа (2 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Медмаркет» и ИП ФИО1) - № 0301300038119000060, 0101500000319001676. Победу в аукционах одержало ООО «Медмаркет». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 1%.

- 6 группа (1 аукцион, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ИП ФИО2, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - №0301300020418000076. Победу в аукционе одержало ООО «Альтернатива». Процент снижения НМЦК составил 0,5%.

- 7 группа (16 аукционов, в которых принимали совместное участие ООО «Медмаркет» и ООО «Гелингенмедика») - № 0301300016020000219, 0301300234119000100, 0301300001318000121, 0301300001318000123, 0301300001318000544, 0301300001318000581, 0301300041217000278, 0301300019419000053, 0301300326019000072, 0301300326019000238, 0301300208019000344, 0301300208020000101, 0301300100618000154, 0301300208019000055, 0301300208019000127, 0301300038118000210. В 10 аукционах победу одержало ООО «Медмаркет», в 6 аукционах победу одержало «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 2%.

- 8 группа (4 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика») - №0301300234119000117, 0301300001317000293, 0301300208019000066, 0301300208019000114. В 1 аукционе победу одержало ООО «Альтернатива», в 1 аукцион победу одержало ООО «Медмаркет», в 2 аукционах победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 2,5%.

- 9 группа (6 аукционов, в которых принимали совместное участие ООО «Гелингенмедика» и ИП ФИО1) - №0301300001318000128, 0301300001318000287, 0301300038118000665, 0801200000119000625, 0301300208019000272, 0301300001319000100. В 1 аукционе победу одержал ИП ФИО1 В 5 аукционах победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 1%.

- 10 группа (1 аукцион, в которых принимали совместное участие ООО «Гелингенмедика», ООО «Медмаркет», ИП ФИО1) - №0301300208019000274. В данном аукционе победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК составил 0,5%.

- 11 группа (1 аукцион, в которых принимали совместное участие ООО «Гелингенмедика», ООО «Альтернатива», ИП ФИО1, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - №0101500000319001519. В данном аукционе победу одержало ООО «Альтернатива». Процент снижения НМЦК в указанном аукционе составил 1,5%.

- 12 группа (2 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет», ИП ФИО1, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - №№0301300001318000117, 0101500000319001592. В данных аукционах победу одержал ИП ФИО1 Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 2%.

- 13 группа (1 аукцион, в котором принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - №0301300076119000047. В данном аукционе победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанном аукционе составил 50%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 14 группа (31 аукцион, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0813500000119011850, 0301300005719000201, 0301300005719000282, 0301200053518000263, 0301300001117000207, 0301300001318000113, 0301300038118000220, 0301300038118000545, 0301300041219000004, 0301300041219000006, 0301300041219000009, 0301300041219000041, 0301300041219000042, 0301300222218000106, 0801200000118000015, 0801200000118000065, 0801200000118000066, 1001200000618000007, 0101500000319000797, 0801200000119000381, 0301300100618000049, 0301300100618000144, 0301300208018000074, 0301300208018000136, 0301300208018000141, 0301300208018000259, 0301300100618000128, 0301300100618000145, 0301300106018000402,0301300208019000072, 03013002080190000779. В 13 аукционах победу одержало ООО «Альтернатива», в 18 аукционах победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 72%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 15 группа (21 аукцион, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет», а также  иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0301300106019000159, 0101200009518000205, 0301200037618000303, 0301300001318000112, 0301300005719000077, 0301300005719000078, 0101500000319001517, 0301300326019000011, 0301300100618000142, 0301300208018000095, 0301100049618000365, 0301100049618000084, 0301300208018000239, 0301300208019000123, 0301300208019000128, 0301300208019000133, 0301300208019000155, 0301300208019000156, 0301300208019000157, 0301300208019000163, 0301300001319000092. В 11 аукционах победу одержало ООО «Альтернатива», в 10 аукционах победу одержало ООО «Медмаркет». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 68,2%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 16 группа (3 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0301300234120000014, 0301300038119000485, 0301300208019000208. В 1 аукционе победу одержало ООО «Гелингенмедика». В 2 аукционах победу одержало ООО «Медмаркет». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 1,5% до 6%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 17 группа (2 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0301000000219000447, 0301300175018000067). В 2 аукционах победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 1% до 11%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 18 группа (6 аукционов, в которых принимали совместное участие ООО «Медмаркет», ИП ФИО1, а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0301100002419000005,0301300001318000127, 0301300038119000053, 0301300038119000348, 0301300175019000099, 0301300001319000095). В 4 аукционах победу одержал ИП ФИО1 В 2 аукционах победу одержало ООО «Медмаркет». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 39,5%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 19 группа (4 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0301300001117000212, 0301300038118000434, 0301300234119000034, 0301300234119000040. В 2 аукционах победу одержало ООО «Альтернатива», в 1 аукционе победу одержало ООО «Медмаркет», в 1 аукционе победу одержало ООО «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 1,5% до 39%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

- 20 группа (24 аукциона, в которых принимали совместное участие ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», а также иные добросовестные хозяйствующие субъекты) - № 0301300016019000646, 0301300016019000648, 0301300016019000650, 0301300016019000654, 0301300016019000655, 0301300016019000664, 03013000280720000158, 0301100002419000048, 0301300038118000213, 0301300038118000214, 0301300038118000292, 0301300038118000433, 0301300038118000568, 0301300076119000038, 0301300280719000272, 0301300315419000093, 0301300038119000442, 0301300208019000273, 0301300100618000133, 0301300100619000033, 0301300100619000034, 0301300208019000053, 0301300208019000124, 0301300208019000135. В 4 аукционах победу одержало ООО «Медмаркет», в 20 аукционах победу одержало «Гелингенмедика». Процент снижения НМЦК в указанных аукционах составил от 0,5% до 66,10%. Высокий процент снижения, по мнению Управления, обусловлен участием в аукционах иных добросовестных участников торгов.

В подтверждение вывода о наличии антиконкурентного соглашения между ООО «Альтернатива, ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2, ООО «Медмаркет» Управление ссылалось на следующие обстоятельства.

Вышеназванные хозяйствующие субъекты фактически располагаются по одному адресу.

Адресом места нахождения ООО «Альтернатива» является: 

<

...>. Адрес фактического осуществления деятельности тот же.

Адресом места нахождения ООО «Медмаркет» является: 

<

...>. Фактически деятельность осуществляется по адресу: 

<

...>. Офис по указанному адресу используется на основании договора аренды, заключенного с ФИО6 и ФИО7

Адресом места нахождения ООО «Гелингенмедика» является: 

<

...>. Согласно пояснениям ООО «Гелингенмедика» адрес фактического осуществления деятельности тот же.

Адресом регистрации ИП ФИО1 является: 

<

...>. Место фактического осуществления деятельности ИП ФИО1 не сообщил.

Адресом регистрации ИП ФИО2 является: 

<

...>. Из пояснений ИП ФИО2 следует, что она оказывала ООО «Альтернатива» консалтинговые услуги, связанные с подачей документов на сайте госзакупок по адресу: 

<

...>. В дальнейшем стала подрабатывать в ООО «Медмаркет», оказывая данному обществу аналогичный вид услуг по адресу: 

<

...>. Впоследствии нашла объявление ООО «Гелингенмедика», из которого следовало, что обществу требовался тендерный специалист для выполнения аналогичных поручений. Свою деятельность она  осуществляла в офисе ООО «Альтернатива».

В ходе осмотра помещения, расположенного по адресу: 450077, город Уфа, Советский район, улица Революционная, д.96/5,  установлено, что по указанному адресу располагается ООО «Альтернатива», предоставляющее рабочее место ООО «Гелингенмедика». По указанному адресу помещения также арендует ООО «Медмаркет». На рабочем месте бухгалтера ООО «Альтернатива» обнаружены документы ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1 Просмотр писем электронной почты показал, что ООО «Альтернатива» при переписке с заказчиками использует адрес электронной почты altera_17@mail.ru. Данный адрес электронной почты используют ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО2

С учетом полученных сведений Управлением сделан вывод о том, что в месте нахождения ООО «Альтернатива» деятельность осуществляют и иные хозяйствующие субъекты - ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2

ООО «Альтернатива», ООО «Медмаркет», ООО «Гелингенмедика» имеют признаки аффилированности.

ФИО8 являлась учредителем ООО «Альтернатива» с 31.03.2011 по 07.04.2018 и учредителем ООО «Гелингенмедика» с 08.02.2013 по 24.02.2014.

ФИО6 являлась учредителем ООО «Медмаркет» с 08.07.2011 по 04.03.2020 и учредителем ООО «Гелингенмедика» с 08.02.2013 по 24.02.2014.

С 01.07.2017 направление налоговой отчетности ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 осуществлялось с использованием одного IP-адреса 89.189.132.43.

Участие ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 в закупочных процедурах осуществлялось посредством одного IP-адреса 89.189.132.43, который выделен абоненту ООО «Альтернатива» по адресу точки подключения: 450077, город Уфа, Советский район, улица Революционная, д.96, корп. 5.

Согласно расчетам по страховым взносам, представленным начиная с 01.01.2017 сотрудниками ООО «Медмаркет» являлись ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14; сотрудниками ООО «Альтернатива» являлись ФИО15, ФИО9, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 ФИО8, ФИО2, ФИО20; сотрудниками ООО «Гелингенмедика» являлись ФИО21, ФИО22, ФИО23

ИП ФИО1 и ИП ФИО2 расчеты по страховым взносам с 01.01.2017 не представлялись, сведения о работниках отсутствуют.

Согласно данным регистрационных дел ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика» указанными организациями выданы нотариальные доверенности на представление их интересов во всех организациях, учреждениях, государственных органах на имя одного лица- ФИО24

Между ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 имеются устойчивые финансовые взаимоотношения, а также договоры предоставления займов, в том числе беспроцентных.

Антимонопольным органом на основании сведений, представленных электронными торговыми площадками ООО «РТС-тендер», АО «ЭТС», АО «Центр развития экономики», АО «Единая торговая площадка», ЗАО «Сбербанк-АСТ», АО «ТЭК-Торг», ООО «ЭТП ГПБ», АО «АГЗРТ»,  установлено, что по рассмотренным аукционам перечисленные хозяйствующие субъекты совместно подавали заявки для участия в конкурентных процедурах, представляли ценовые предложения и заключали контракты при использовании одного IP-адреса 89.189.132.43. Всеми лицами при переписке с заказчиками и поставщиками использовался принадлежащий ООО «Альтернатива» адрес электронной почты altera_17@mail.ru. ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 имеют устойчивые финансовые и хозяйственные связи. 

С учетом перечисленных обстоятельств антимонопольный орган пришёл к выводу о наличии между назваными хозяйствующими субъектами картельного сговора с целью поддержания цен на торгах.

Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что Управлением не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии между ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО1, ИП ФИО2 соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

В рассматриваемом случае предметом аукционов являлась поставка медицинского оборудования, медицинских изделий, а также расходных медицинского инвентаря.

Управление указывало, что аукционы завершились с одноразовым минимальным снижением цены контракта, каждый из участников соглашения направлял заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество, но, будучи допущенными до участия в торгах, участники фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен на рассматриваемых аукционах (за исключением случаев, когда в торгах принимали участи иные хозяйствующие субъекты).

Суд первой инстанции правильно указал, что действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать НМЦК, а также не определен обязательный минимальный процент снижения НМЦК при участии в электронном аукционе. Отказ от участия в ценовом предложении - это исключительное право субъекта предпринимательской деятельности.

Подавая заявку на участие в аукционе, юридическое лицо может быть заинтересовано в заключении контракта в пределах НМЦК. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательское деятельности является получение прибыли.

Управление по перечисленным аукционам не исследовало вопрос о том, насколько установленная заказчиком НМЦК соответствовала рыночной, насколько экономически обоснованным было возможно ее снижение в ходе торгов и насколько значительным могло быть такое снижение, чтобы результат торгов оставался привлекательным для участников закупки.

В материалы дела представлено заключение Приволжского центра финансового консалтинга и оценки от 01.11.2022 № 1828/11-2022 «О ценах на медицинский инвентарь и оборудование», согласно которому, исходя из анализа цен на медицинский инвентарь и оборудование, являвшихся предметом аукционов, ценовые предложения ООО «Медмаркет», ООО «Альтернатива», ООО «Гелингенмедика», ИП ФИО2, ИП ФИО1 соответствовали среднерыночным ценам на предметы этих закупок.

Обосновывая принятое решение, антимонопольный орган указывал на то, что в процедурах, когда участники антиконкурентного соглашения принимали единоличное участие, цена снижалась незначительно 0,5-2,5% (поддерживалась), а в процедурах, в которых принимали участие иные субъекты, в результате конкурентной борьбы снижение цены было значительным и доходило до 72%.

Данный довод Управления суд первой инстанции признал противоречащим материалам дела, поскольку из приведенного  Управлением анализа аукционов по группам следует, что даже в случае участия в процедурах иных участников закупок процент снижения со стороны рассматриваемых лиц был разный (как незначительный - 0,5%, 1%, 1,5%, так и существенный - 39%, 68,2%, 72%). Рассматриваемые лица выигрывали закупки как при незначительном проценте снижения, так и при более высоком проценте снижения, что свидетельствует о том, что процент снижения зависел не от состава участников закупки, а от иных факторов.

Данное обстоятельство заявители о делу обосновывают отличием предметов закупки - в случае закупки оборудования процент снижения был незначительный, а в случае закупки медицинского инвентаря имелась возможность увеличить процент снижения.

Исследуя процедуры, в которых принимали участие иные лица, Управление не установило, по каким причинам участие во всех рассмотренных аукционах для иных лиц не было привлекательным, по каким причинам иные лица не подавали заявки на участие в аукционах, либо производили незначительное снижение своих ценовых предложений.

Из анализа тех групп, в которых участниками были только заявители по делу, следует, что по ним процент снижения был незначительный и обусловлен тем, что иной участник, подав заявку на участие в аукционе, не направил ценовое предложение, либо предложил цену ниже, чем победитель аукциона, что является обычной практикой при участии в закупочных процедурах. Каких-либо препятствий, ограничений доступа к участию в данной группе торгов иных участников в результате рассмотренных действий заявителей по делу Управлением не установлено и не вменено.

Применительно к данным процедурам антимонопольным органом не исследован вопрос ограничения конкуренции.

Суд первой инстанции, учитывая рассмотренный антимонопольным органом период, количество оцененных торговых процедур, предмет торгов (поставка), субъектный состав участников, достигнутые в результате торгов (с участием третьих лиц и без них) показатели цены, пришел к обоснованному выводу о том, что в большинстве случаев сравнение процента снижения цены на торгах с конкурентным участием и при единоличном участии заявителей по делу показывает незначительное отличие, которое не может однозначно свидетельствовать о том, что при наличии конкурентной борьбы дальнейшее снижение цен на всех рассмотренных торгах имело бы место и являлось бы более значительным.Антимонопольный орган не установил, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении конкретного вида товара, а также способно ли применение выбранной участниками стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах.

Между тем юридически значимым для доказывания вмененного нарушения является представление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что рассмотренные им в решении действия повлекли или могли повлечь повышение, снижение или поддержание цен на торгах. Без представления соответствующих доказательств состав вмененного нарушения не может быть признан доказанным.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.01.2020 № 305- ЭС19-26230, от 02.10.2019 № 308- ЭС19-10893, от 28.02.2019 № 305-ЭС19-197).

Суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что совокупность установленных антимонопольным органом косвенных признаков не является достаточной для признания наличия между ними картельного сговора по вмененному нарушению конкретного антимонопольного запрета.

Недоказанность юридически значимого элемента состава вмененного нарушения исключает возможность квалификации поведения заявителей по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное требование.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Управления по приведенным в ней доводам.

 Арбитражный суд Нижегородской области полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно. 

  Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Управление от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.02.2024 по делу                           № А43-19192/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области – без удовлетворения.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                    А.М. Гущина

Судьи                                                                                  Т.А. Захарова

                                                                                             Т.В. Москвичева