АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-6599/18

17 мая 2018 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   «10» мая 2018  года

Полный текст решения изготовлен            «17» мая 2018  года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью «Лис» ИНН 6143072438 ОГРН 11096174001472  к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению г. Ростова-на-Дону  «Детский сад № 254»

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований ООО «Мяснофф-Дон»

о признании незаконным решения (протокола) конкурсной комиссии заказчика об отклонении заявки на участие в конкурсе

при участии:

от истца: представитель ФИО2, по доверенности от 09.01.2018

от ответчика: заведующий ФИО3, приказ №48-к от 14.04.2015, представитель ФИО4, по доверенности от 02.04.2018 

от третьего лица: представитель ФИО5, по доверенности № 10 от 19.03.2018  

установил:

Общество  с ограниченной ответственностью «Лис»  обратилось с иском в суд к  Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению г. Ростова-на-Дону  «Детский сад № 254» о признании незаконным решения (протокола) конкурсной комиссии ответчика от 28.12.2017  N 0358300125817000033 об  отклонении заявки от 21.12.2017 №  на участие в конкурсе, об обязании  ответчика рассмотреть заявку истца от 21.12.2017 № 1  на участие в конкурсе для определения поставщика (подрядчика,: исполнителя) при осуществлении закупки соков для обеспечения муниципальных нужд.

Представитель истца исковые требования поддержал, пояснив в судебном заседании, что истец является субъектом малого предпринимательства, что подтверждается декларацией, ООО «ЛИС» не являлся производителем товара, однако представил иные доказательства, подтверждающие то обстоятельство, что продукты находятся на складе, в гарантийном письме присутствует расчет, протокол был размещен на сайте в последний рабочий день 2017г., в связи с чем,  истец пропустил срок для обжалования указанного решения в УФАС, просил суд удовлетворить исковые требования. 

Представитель ответчика исковые требования не признал, огласил доводы, изложенные в отзыве на исковое заявление, просил суд в удовлетворении исковых требований отказать. В судебном заседании ответчик пояснил, что приведенный в спорном протоколе довод о том, что общество не является субъектом малого предпринимательства приведен ошибочно, просил суд его не учитывать.

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на исковое заявление, пояснив в судебном заседании, что истец не обжаловал решение в УФАС, в настоящее время контракт исполнен более чем на 20 %, просил суд в удовлетворении исковых требований отказать. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика, третьего лица, суд установил следующее.

28.11.2017  МБДОУ  г. Ростова-на-Дону  «Детский сад № 254» в единой информационной системе: http://zakupki.gov.ru в сети Интернет  размещено Извещение от 28.11.2017 N 0358300125817000033 о проведении конкурса для определения поставщика при осуществлении закупки продуктов питания (соки) для обеспечения муниципальных нужд. 

21.12.2017 обществом  с ограниченной ответственностью «Лис» подана заявка на участие в указанном конкурсе, которая зарегистрирована ответчиком с присвоением регистрационного номера «1». 

В обоснование иска истец указал, что обществом  с ограниченной ответственностью «Лис» к заявке от 21.12.2017 № 1 приложен следующий пакет документов: заявка на участие в конкурсе с ограниченным участием; выпискаиз единого государственного реестра юридических лиц от 12.10.2017  №2109В/2017,  приказ о возложении полномочий директора, решениеединственного участника, копии учредительных документов (участникаоткрытого  конкурса (для юридического лица), копия решения об одобрениисовершения крупной сделки, анкета участника, декларация о соответствииучастника конкурса с ограниченным участием, требованиям, установленным всоответствии с пунктами 3-5, 7,9 части 1 статьи 31 Федерального закона,декларация о принадлежности к субъектам малого предпринимательства,платежные поручения подтверждающие внесение обеспечения заявки научастие в конкурсе с ограниченным участием (соответствующее требованиямст. 45 Федерального закона от 05.04.2013  №44-ФЗ «О контрактной системе всфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  имуниципальных нужд», документы, подтверждающие соответствие участниковзакупки дополнительным требованиям, или заверенные  участником закупкикопии; таких документов: копия ранее исполненного контракта и  копиидокументов о приемке поставленного товара, копии положительных  отзывовпо исполненным контрактам, договор аренды помещения, копия акта приема-передачи,  копии свидетельств о государственной регистрации,; копия ПТС 39ТО: 737222, декларация по Приказу Министерства экономического  развитияРоссийской Федерации (Минэкономразвития России) от 25 марта 2014 года N 155г. Москва "Об условиях допуска товаров, происходящих  из иностранныхгосударств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг, дляобеспечения государственных и муниципальных нужд", доверенность на представителя, на право подписи документов, входящих в состав  заявки, научастие в конкурсе с ограниченным участием.  

28.12.2017  конкурсной комиссией ответчика по результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе на основании ч. 3 ст. 54 федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд"  принято решение (Протокол) N 0358300125817000033 об отклонении Заявки истца от 21.12.2017 № 1  на участие в конкурсе со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013, N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере, закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в связи с тем, что  истец не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, а  именно: участник  конкурса с ограниченным участием ООО «ЛИС» предложил по настоящему  объекту закупки цену контракта на 25 %  и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, не предоставив при этом заказчику обоснование предлагаемой цены контракта (которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у  участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность: участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене). Таким образом, соответствии с ч.9 и п.1 ч.10 ст. 37 Антидемпинговые меры при проведении  конкурса и аукциона участник признается не выполнившим Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

По мнению истца, указанное решение (протокол) от 28.12.2017 № 0358300125817000033 об отклонении заявки от 21.12.2017 № 1 на участие в конкурсе  принято ответчиком  с нарушением Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту 44-ФЗ)  и  является незаконным по следующим основаниям:

- в составе заявки участника содержались документы, обосновывающие предлагаемую цену, а именно имелось: гарантийное письмо, в  котором содержались расчеты и обязательство  осуществления  поставок соковой продукции по предлагаемой цене;

- напротив графы «Документы, подтверждающие соответствие  участников   закупки   дополнительным  требованиям, или заверенные участником закупки копии таких  документов: копия  ранее исполненного контракта (договора), сведения о котором содержатся в  реестре контрактов,  заключенных в соответствии с ФЗ №44  от 05.04.2013, либо  в реестре договоров, заключённых по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и копия: (копии) документа (документов) о приемке поставленного  товара, оказанной услуги» истец проставил надпись «Наличие в  заявке», что подтверждает доводы о наличии в составе заявки выше указанных документов.».

Полагая, что решение (протокол)  от 28.12.2017 № 0358300125817000033 об отклонении заявки от 21.12.2017 № 1 на участие в конкурсе   является незаконным, истец обратился в суд с рассматриваемым иском к ответчику, заявив о  признании незаконным решения (протокола) конкурсной комиссии ответчика от 28.12.2017  N 0358300125817000033 об  отклонении заявки от 21.12.2017 №  на участие в конкурсе, об обязании  ответчика рассмотреть заявку истца от 21.12.2017 № 1  на участие в конкурсе для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении закупки соков для обеспечения муниципальных нужд.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  (далее – Закон) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

В соответствии с частью 2 статьи 24 названного Закона Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно положениям части 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3 статьи 48 Закона о контрактной системе).

Статьей 105 Закона о контрактной системе предусмотрено право любого участника закупки обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 настоящего закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Согласно пункту 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации судебной защите подлежат нарушенные или оспоренные гражданские права.

Согласно статье 4 Арбитражного суда Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Истец обратился в суд за защитой нарушенного права, ссылаясь на незаконность принятого  решения  (протокол) от 28.12.2017 № 0358300125817000033 об отклонении заявки от 21.12.2017 № 1 на участие в конкурсе, поскольку в  составе заявки участника содержались документы, обосновывающие предлагаемую цену, а именно имелось: гарантийное письмо, в  котором содержались расчеты и обязательство  осуществления  поставок соковой продукции по предлагаемой цене. Данный документ можно  считать иным документом, подтверждающим возможность  участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене. В  составе заявки содержалось три контракта, как того требует часть 3 статьи 37  №44-ФЗ  от 05.04.2013.

Кроме того, незаконность принятого решения мотивирована тем, что, истец,  изучая состав заявки на официальном сайте,  напротив графы «Документы, подтверждающие соответствие  участников   закупки   дополнительным  требованиям, или заверенные участником закупки копии таких  документов: копия  ранее исполненного контракта (договора), сведения о котором содержатся в  реестре контрактов,  заключенных в соответствии с ФЗ №44  от 05.04.2013, либо  в реестре договоров, заключённых по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и копия: (копии) документа (документов) о приемке поставленного  товара, оказанной услуги» стоит надпись «Наличие в  заявке», что подтверждает доводы о наличии в составе заявки выше указанных документов. 

На основании пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать предусмотренные статьей 51 Закона о контрактной системе требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Как следует из частей 1, 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявки на участие в открытом конкурсе представляются по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации, а также в месте и до истечения срока, которые указаны в извещении о проведении открытого конкурса. Заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, в том числе предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки, а в случае закупки товара также предлагаемая цена единицы товара, наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Согласно части 2 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Частью 4 статьи 53 Закона о контрактной системе установлено, что результаты рассмотрения заявок на участие в конкурсе фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе.

Участник конкурса с ограниченным участием ООО «ЛИС» предложил по настоящему объекту закупки цену контракта на 25 % и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, не предоставив при этом заказчику обоснование предлагаемой цены контракта (которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене). 

В соответствии с ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Пунктом 1 части 10 ст. 37 Закона № 44-ФЗ установлено, что обоснование, указанное в части 9 настоящей статьи, представляется: 1) участником закупки, предложившим цену контракта на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, в составе заявки на участие в конкурсе при проведении конкурса. В случае невыполнения таким участником данного требования или признания комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной заявка на участие в конкурсе такого участника отклоняется. Указанное решение комиссии по осуществлению закупок фиксируется в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе;

Таким образом, в соответствии с ч.9 и п.1 ч.10 ст. 37 «Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона», участник признается не выполнившим требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заявка участника признается не соответствующей требованиям конкурсной документации.

В письмах Минэкономразвития России от 05.09.2016 № Д28и-2299, от 05.08.2016 N Д28и-2025 указано, что, если заказчик приобретает любой товар из категории продовольствия, он обязан руководствоваться ч. 9 ст.37 Закона № 44-ФЗ.

В п. 4.5 раздела 4 документации содержаться положения, аналогичные положениям, указанным в ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ.

Предоставленный в составе заявки документ, подтверждающий возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене, не принят комиссией по следующим основанием:

В соответствии с выпиской из единого реестра юридических лиц, видами деятельности истца являются:

 46.38 Торговля оптовая прочими пищевыми продуктами, включая рыбу, ракообразных и моллюсков;

46.17  Деятельность агентов по оптовой торговле пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями;

46.18 Деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле прочими отдельными видами товаров;

46.19Деятельность агентов по оптовой торговле универсальнымассортиментом товаров;

46.31Торговля оптовая фруктами и овощами; 

46.31.11 Торговля оптовая свежим картофелем;

46.32Торговля оптовая мясом и мясными продуктами; 

46.32.3 Торговля оптовая консервами из мяса и мяса птицы;

46.33Торговля оптовая молочными продуктами, яйцами и пищевымимаслами и жирами;

46.36Торговля оптовая сахаром, шоколадом и сахаристымикондитерскими изделиями

46.37Торговля оптовая кофе, чаем, какао и пряностями

46.39 Торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями.

По смыслу ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ гарантийное письмо должно быть предоставлено производителем. 

Как следует из позиции, изложенной в Постановлении Девятого Арбитражного Апелляционного суда № 09АП-19544/2015-АК участник закупки, являющийся производителем поставляемого товара, не освобождается от обязанности предоставить документы и сведения, предусмотренные ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ.

В составе заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием ООО «Лис» предоставило гарантийное письмо за собственной подписью (№ 5226 от 21.12.2017). Однако из сведений, содержащихся в выписке из единого государственного реестра юридических лиц,  следует, что ООО «Лис» не является производителем ни товаров, составляющих предмет закупки, ни каких-либо иных товаров. Гарантийных писем от иных производителей участник закупки также не предоставил.

Кроме этого, в предоставленном в составе заявки документе отсутствует указание на цену и количество поставляемого товара, в связи с чем, как пояснил ответчик -  комиссией сделан вывод, что данное письмо не является гарантийным письмом от производителя, подтверждающим наличие товара у участника закупки.

Как следует из  ч. 9 ст. 37 Закона № 44-ФЗ, где указано, что заказчику обоснованием предлагаемой  цены контракта могут быть «иные документы и расчеты», т.е. участником в составе заявки должны быть предоставлены в составе заявки и документы, и, одновременно с ними, расчет, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Как пояснил ответчик, заявка истца не содержала каких-либо расчетов, подтверждающих возможность данного участника закупки исполнить контракт по предлагаемой цене. В обосновании предложенной цены содержалась только информация в гарантийном письме, что закупочная цена соков, входящих в состав спецификации данных контрактов на 16 % ниже контрактных цены,  и что прибыль по данному контракту с учетом расходов на доставку составит около 11% от цены контракта. Из приведенных в гарантийном письме разъяснений о получении прибыли в процентах, не следует, что истцом надлежащим образом представлен именно расчет, подтверждающий возможность осуществить поставку.

Отсутствие таких каких-либо документов, кроме информационного письма, предоставленного в составе заявки, а также отсутствие расчета, подтверждающего предлагаемую цену контракта, позволили комиссии по осуществлению закупок сделать вывод об отсутствии обоснования предложенной цены контракта.

Согласно части 6 статьи 105 Закона № 44-ФЗ , обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, связанных с заключением контракта, допускается в порядке, установленном настоящей главой, не позднее даты заключения контракта.

Из  материалов дела следует, что  контракт заключен  09.01.2018 с ООО «Мяснофф-Дон», который в настоящее время исполнен на 20%, что подтверждается представленными в материалы дела документами (контракт от 09.01.2018 № 0358300125817000033 , УПД, платежные поручения). 

Исходя из содержания и смысла статей 1 (пункт 1), 11 (пункт 1), 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 4, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, обращающееся с иском, должно доказать нарушение его субъективного права или законного интереса и возможность восстановления этого права избранным способом защиты. При этом целью обращения лица, право которого нарушено, в арбитражный суд является восстановление нарушенного права этого лица.

В рассматриваемом случае, удовлетворение иска не повлечет восстановление прав истца, так как по результатам спорного конкурса заказчиком заключен контракт, который на день рассмотрения спора частично исполнен. Поэтому приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению субъективных прав иных участников.

Арбитражный суд в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и их взаимную связь в совокупности, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. 

При указанных обстоятельствах, в удовлетворении иска надлежит отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на истце в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении иска отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяД.Г. Танова