﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

22 июня 2021 года

Дело №

А56-88372/2020

 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Аникиной Е.А., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г., 

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Лисичкиной М.П. (доверенность от 09.03.2021 № 01/24),  

рассмотрев 21.06.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 по делу № А56-88372/2020, 

 

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Фирма Медполимер», адрес: 195279, Санкт-Петербург, ш. Революции, д. 69, ОГРН 1027804177961, ИНН 7806008745 (далее - Общество, ОАО «Фирма Медполимер»), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, адрес: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953 (далее - Управление, УФАС), от 02.10.2020 № 047/06/64-2713/2020, о признании незаконным бездействия Управления в части оставления без рассмотрения доводов жалобы на несоответствие документации закупки № 0345200011220000114 части 1 и части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ). 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Ленинградский областной онкологический диспансер» (далее - Учреждение).

Решением суда первой инстанции от 03.12.2020, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 09.03.2021, в удовлетворении заявления Обществу отказано. 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, принятыми с неправильным применением норм материального и процессуального права. Податель жалобы не согласен с выводом судов о том, что при описании объекта закупки лекарственного препарата допустимо указывать требования к форме его выпуска (упаковке). Общество обращает внимание, что объектом закупки является не упаковка, а непосредственно лекарственный препарат, следовательно, как считает податель жалобы, установление заказчиком дополнительных требований к упаковке, обязательность которых не предусмотрена действующим законодательством, ведет к прямому нарушению норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и ограничивает круг потенциальных участников закупки.

В судебном заседании представитель Управления, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, возражал против удовлетворения жалобы.

В соответствии с положениями статей 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Общества и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Учреждение (заказчик) 17.09.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) разместило извещение № 0345200011220000114 о проведении аукциона в электронной форме на поставку в 2020 году лекарственного препарата (натрия хлорид).

ОАО «Фирма Медполимер» обратилось в Управление с жалобой на неправомерные действия заказчика, выразившиеся, по мнению заявителя, в нарушении правил описания объекта закупки, а именно в установлении дополнительных требований к форме выпуска (упаковке) лекарственного препарата.

По результатам рассмотрения жалобы в рамках внеплановой проверки УФАС приняло решение от 02.10.2020 № 047/06/64-2713/2020, которым признало жалобу Общества необоснованной.

Не согласившись с решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии нарушений Закона № 44-ФЗ при описании объекта закупки, поскольку указанные в аукционной документации характеристики лекарственных препаратов соответствуют продукции различных производителей, обусловлены потребностями заказчика и спецификой использования закупаемых товаров.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1). 

В соответствии с частью 4 статьи 24 Закона № 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион, при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

В силу части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: 1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; 2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения таких показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ). 

При этом заказчик должен учитывать запрет, предусмотренный пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ на установление требований к содержанию заявок, ограничивающих круг участников.

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что при формировании документации о закупке заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Вместе с тем при описании объекта закупки заказчику надлежит таким образом прописать требования к закупаемым товарам (работам, услугам), чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с такими характеристиками, которые ему объективно необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017; далее - Обзор судебной практики от 28.06.2017).

В соответствии с частью 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

В развитие указанной нормы постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление № 1380), в частности, согласно подпункту "е" пункта 5 которых при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и т.д.).

Как следует из материалов дела, объектом закупки являлся лекарственный препарат натрия хлорид со следующими характеристиками: раствор для инфузий 0,9% или 9 мг/мл, 250 мл; форма выпуска должна обладать самоспадающимся корпусом и иметь два отдельных стерильных порта, при вскрытии одного из которых стерильность второго сохраняется, а также позволять устанавливать емкость с раствором вертикально этикеткой наружу. Также заказчиком в документации приведено обоснование требуемых характеристик. В частности, определенные в документации требования обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности и направлены на обеспечение эффективного использования бюджетных средств.

По мнению Общества, учреждением нарушены требования подпункта «е» пункта 5 Постановления № 1380, согласно которому при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.). 

Вместе с тем согласно пункту 6 Постановления № 1380 описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» – «и» пункта 5 названного Постановления, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать: а) обоснование необходимости указания таких характеристик; б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, заказчику предоставлено право самостоятельно определять характеристики поставляемого товара, которые будут иметь существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг, при наличии в аукционной документации обоснования необходимости указания таких характеристик.

Аналогичный вывод содержится в Обзоре судебной практики от 28.06.2017 (пункт 1), а именно о возможности указания в аукционной документации формы выпуска и упаковки лекарственного препарата с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

В обоснование требований к упаковке объекта закупки лекарственного препарата «Натрия хлорид» (в лекарственной форме раствор для инфузий) в Техническом задании указано, в том числе, что емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процесс смешивания лекарственного средства и проведение инфузии лекарственного средства, и проводить доступ через стерильные порты в обеих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией. Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ после осуществления первичного доступа к нему: - возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения; - наличие стерильного доступа после начала инфузии; - возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии, что крайне необходимо спецификой лечебного процесса. Самоспадающаяся емкость не требует использования воздушной иглы или дополнительного канала в инфузионной системе, в связи с чем не происходит проникновение воздуха из окружающей среды во флакон, что снижает риск микробной контаминации раствора, особенно при длительных инфузиях.

Приведенные требования определены с учетом, в том числе факторов, оказывающих влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки (микробное загрязнение и физико-химическая деградация), а также особенностей хранения, принимая во внимание приказ Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 № 706н «Об утверждении Правил хранения лекарственных средств», в соответствии с пунктом 6 Постановления № 1380.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что включение Учреждением в описание лекарственных препаратов требований к первичной упаковке обусловлено его объективными потребностями и спецификой осуществляемой им деятельности, в том числе требованиями эпидемиологической безопасности при оказании медицинских услуг; гибкая упаковка мешочного типа, стерильность упаковки и наличие двух портов являются терапевтическими значимыми факторами использования лекарственных препаратов (непосредственно влияют на качество лечебного процесса и скорость оказания медицинской помощи).

С учетом изложенного ссылка Общества на применимость пункта 6 Постановления № 1380 как возможность определять заказчику характеристику упаковки и формы выпуска только в случае, если они влияют на свойства самого лекарственного средства, основана на неверном применении положений пунктов 1, 5 и 6 названного Постановления.

Таким образом, следует согласиться с выводами судов о том, что при описании объекта закупки Учреждением в целях необходимости обеспечения условий хранения и использования лекарственного препарата определенной формы выпуска и упаковки приведено соответствующее обоснование спорных показателей.

Данное обоснование особых характеристик товара, которые отвечают потребностям и необходимы медицинским учреждениям с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

При рассмотрении жалобы Общества Управлением не выявлены обстоятельства включения спорных характеристик лекарственных препаратов в документацию об аукционе в целях предоставления преимуществ тем или иным участникам закупки. 

С учетом изложенного суды пришли к верному выводу о соответствии Закону № 44-ФЗ оспариваемого решения антимонопольного органа, признавшего жалобу Общества на действия заказчика необоснованной, и правомерно отказали в удовлетворении заявленного требования.

Иное толкование Обществом положений действующего законодательства и ссылки на соответствующие разъяснения Федеральной антимонопольной службы, данные в письмах от 15.06.2018 № АК/44328/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Натрия хлорид» и от 18.06.2019 № МЕ/50805/19 «О рассмотрении обращения» не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не установлено.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.12.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2021 по делу № А56-88372/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» – без удовлетворения.

 

Председательствующий

Е.А. Аникина

Судьи

 

О.А. Алешкевич

И.Г. Савицкая