СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А45-16112/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н., 

судей Бородулиной И.И.,

                                                                       ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Калининой О.Д.,                      с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№ 07АП-364/2022) на решение от 23.11.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-16112/2021 (судья Нахимович Е.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Оптиком» (

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании незаконным решения № 054/01/17-2054/2020 от 09.03.2021,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Оптиком» (

<

...>, этаж/офис 3, 312, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области (

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя:  ФИО2 – доверенность от 31.05.21

от заинтересованного лица: ФИО3 – доверенность от 29.12.21

от третьих лиц: ФИО4 – доверенность от 24.01.22

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Оптиком» (далее – заявитель, общество, ООО «ПСК «Оптиком») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения № 054/01/17- 2054/2020 от 09.03.2021, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Управление, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Оптиком» (далее – ООО «Оптиком»), Министерство цифрового развития и связи Новосибирской области (далее – Минцифра НСО).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.11.2021 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 09.03.2021 №054/01/17-2054/2020 признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что антимонопольным органом не выявлено указанных в части 6 статьи 38 Федерального закона №44-ФЗ консультаций, в связи с чем вывод суда первой инстанции о наличии обоснованного консультирования является ошибочным; заказчик сформировал начальную (максимальную) цену контракта, исходя из предложений, направленных одним субъектом.

ООО «ПСК «Оптиком» и ООО «Оптиком» представили отзывы на апелляционную жалобу антимонопольного органа, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указывая на несостоятельность доводов, изложенных в ней. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) отзывы приобщены к материалам дела.

 

Исследовав материалы дела,  изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует,  22.07.2020 в единой информационной системе в сфере закупок размещено Извещение № 0851200000620003871 о проведении аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по развитию информационно-телекоммуникационной инфраструктуры в образовательных организациях Новосибирской области. Заказчиком аукциона является Минцифра НСО.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 398 759 200,00 руб.

На основании обращения УФСБ по Новосибирской области (вх. № 99ДСП от 23.07.2020), указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Минцифра НСО и ряда хозяйствующих субъектов, Отделом по борьбе с картелями Новосибирского УФАС России проведен анализ сведений электронных торговых площадок, сведений поступивших от интернет-провайдеров, предоставленных заявителем результатов оперативнорозыскных мероприятий (в том числе переписки лиц, имеющих отношение к рассматриваемому вопросу), а также иных установленных доказательств.

По результатам рассмотрения заявления УФСБ по Новосибирской области возбуждено дело № 054/01/17-2054/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по закупке №851200000620003871.

Решением Управления по делу № 054/01/17-2054/2020 от 09.03.2021 Минцифра НСО, ООО «ПСК «Оптиком», ООО «Оптиком» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Минцифра НСО, ООО «ПСК «Оптиком», ООО «Оптиком» на основании указанного решения выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением Управления, ООО «ПСК «Оптиком» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции исходил из того, что решение от 09.03.2021 №054/01/17-2054/2020, вынесенное антимонопольным органом, противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, часью 4 статьи 200, частями 2, 3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действуя в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 названного Закона).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом №135-ФЗ.

Согласно разъяснениям в абз. 2, 3 пункта 20, абз.2, 4 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается; наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке; с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции, возлагается на антимонопольный орган.

Как следует из материалов дела, по мнению Управления Минцифра НСО, ООО «ПСК «Оптиком», ООО «Оптиком» при проведении аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по развитию информационно-телекоммуникационной инфраструктуры в образовательных организациях Новосибирской области (извещение № 0851200000620003871) нарушили пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Между тем, из материалов дела следует, что в аукционе приняло участие семь юридических лиц, что свидетельствует об отсутствии в описании объекта закупки и иной документации каких-либо условий, которые затрудняли, препятствовали или создавали какие-либо иные неблагоприятные условия лицам, заинтересованным участии в аукционе.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о наличии обоснованного консультирования является ошибочным, апелляционный суд исходит из того, что содействие ООО «Оптиком» заказчику в разработке описания объекта закупки не содержит в себе каких бы то ни было скрытых, дискриминирующих условий, которые могли бы быть исполнимы только конкретным участником, что в результате привело бы к ограничению конкуренции или предоставлению преимуществ.

Как верно отметил суд первой инстанции, ООО «Оптиком» заказчику направлялись отчеты об уже проделанной работе по предыдущим контрактам, содержащие аналитику подлежащих выполнению работ. Техническое задание для данного аукциона изготавливалось сотрудниками Заказчика самостоятельно на основании данных, предоставленных по договорам от 27.11.2019 № 65эпДИ, от 27.11.2019 № 66эпДИ, от 27.11.2019 № 67эпДИ, от 13.12.2019 № 73эпДИ, что следует из анализа технической документации в редакции, размещенной на торговой площадке и технической документации в редакции, представленной в переписке.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заказчик сформировал начальную (максимальную) цену контракта, исходя из предложений, направленных одним субъектом, также являлись предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены, так как все коммерческие предложения исходили от разных организаций, подписаны разными директорами и не имеют между собой каких-либо признаков, которые позволяли бы говорить об их связанности.

Направление письма сотрудником ООО «Оптиком» не свидетельствует о том, что такой сотрудник повлиял или мог повлиять на формирование НМЦК.

При этом, с января 2019 года информация о необходимости проведения закупочных процедур на приобретение услуг по монтажу оборудования была доступна неограниченному кругу лиц из различных открытых источников.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения и вынесенного на его основании предписания являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, повторяют позицию антимонопольного органа, изложенную в оспариваемом решении, каких-либо новых обстоятельств, которые не были исследованы судом ранее, не содержат.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.11.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-16112/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

      ПредседательствующийС.Н. Хайкина

 

судьи И.И. Бородулина

                                                                                                                     ФИО1