АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КОСТРОМСКОЙ  ОБЛАСТИ

156961, г. Кострома, ул. Долматова, д. 2

http://kostroma.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А31-9504/2018

г. Кострома                                                              «16» октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 16 октября 2018 года.

Арбитражный суд Костромской области в составе судьи Байбородина Олега Леонидовича, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговая Компания «Линии Любви», г. Кострома (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №03-03/21-2018, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия 05 июля 2018 г., в связи с отсутствием состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 24.09.2018;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 19.09.2018 №15,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Торговая Компания «Линии Любви» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №03-03/21-2018, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия 05 июля 2018 г., в связи с отсутствием состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Заявитель требования поддержал.

Представитель УФАС поддержал позицию отзыва, считает вынесенное постановление законным, представил дополнительные документы.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.

24.11.2017 в адрес Карельского УФАС России поступило заявление ФИО4 о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе при распространении рекламы посредством SMS-сообщения на его мобильный номер (

<

***>), поскольку согласия на получение рекламы он не давал.

Согласно скриншоту, приложенному к заявлению, SMS-сообщения поступили от «Linii_Lubvi» 16.11.2017 в 14.22 с текстом «Большая распродажа! Более 35000 украшений со скидками до 80%» и 23.11.2017 в 15.07 с текстом «BLACK FRIDAY в Линии Любви! Скидки до 80%! Подробно: liniilubvi.ru/n».

Решением комиссии Карельского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 13.04.2018 реклама, распространенная в виде SMS-сообщений 16.11.2017 в 14.22 и 23.11.2017 в 15.07. была признана ненадлежащей и нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – ФЗ «О рекламе»), поскольку распространялась без предварительного согласия абонента.

20.06.2018 в отношении ООО «Торговая компания «Линии любви» составлен протокол об административном правонарушении, в действиях общества установлен состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

05.07.2018 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия вынесено постановление № 03-03/21-2018/2670 о привлечении ООО «Торговая компания «Линии любви» к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обжаловало его в судебном порядке, считает его незаконным, поскольку отсутствует состав административного правонарушения, так как согласие абонента на получение рекламы имеется.

Оценив доводы сторон и представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно частям 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Указанные обстоятельства подлежат выяснению на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно частям 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения является установленный порядок производства и распространения рекламы.

Объективная сторона правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Субъектами административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, заявитель жалобы в УФАС (физическое лицо) ФИО4 является абонентом ПАО "Мегафон" (договор о предоставлении услуг связи ПАО "Мегафон" от 07.11.2003 N 13239-R28).

По информации, предоставленной оператором связи ПАО «Мегафон», (письмо от 08.12.2017 №5/1-06-РL-Исх-00034/17 (вх. от 11.12.2017 №5704), оборудованием ПАО «Мегафон» 16.11.2017 зафиксировано поступление на абонентский номер 

<

***> SMS-сообщения от отправителя 

<

***>. Указанный абонентский номер относится к ресурсу нумерации ПАО «Мегафон» и является номером СМС-центра. CMC-центр - это оборудование, отвечающее за хранение, передачу, конвертацию и доставку коротких сообщений сети мобильной связи, т.е. номер телефона 

<

***> является техническим номером оборудования.

Кроме того, оборудованием ПАО «Мегафон» зафиксировано поступление 23.11.2017 на абонентский номер 

<

***> SMS-сообщения от отправителя с буквенным обозначением «Liniilubvi», выделенным АО «МегаЛабс» в соответствии с договором от 01.01.2017 №РМИ-МГФ 01012017.

Таким образом, из письма ПАО «Мегафон» следует, что отправка указанных SMS-сообщений 16.11.2017 и 23.11.2017 (размещение рекламно-информационного материала среди абонентов) осуществлена на базе абонентов АО «МегаЛабс».

При этом согласно пункту 3.6 договора в случае размещения рекламно-информационных материалов среди Абонентов из Базы Абонентов партнера, АО «МегаЛабс» обязуется до их размещения получить согласие Абонентов на получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их использования в рекламно-информационных материалах).

Из представленной АО «МегаЛабс» информации с письмом от 16.01.2018 №6512 (вх.№152 от 16.01.2018) следует, что рассылка SMS-сообщений осуществлена ООО «ДЭНИ КОЛЛ» в рамках заключенного договора от 01.07.2016 №ДЕНИКОЛЛ-01072016 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 4.8 договора ООО «ДЭНИ КОЛЛ» обязуется получать согласие абонентов, среди' которых предполагается осуществить распространение рекламно-информационных материалов и использовать при формировании информационного или рекламного сообщения абонентские номера только тех абонентов, у которых такое согласие было получено.

По информации АО «МегаЛабс» указанная обязанность установлена именно в отношении ООО «ДЭНИ КОЛЛ» как лица, непосредственно либо с привлечением третьих лиц, формирующего текст рекламного сообщения.

ООО «ДЭНИ КОЛЛ» в письме от 29.01.2018 №124 (вх. №345) сообщило, что между Обществом и ООО «CMC -центр» заключен Партнёрский договор от 01.01.2017 №106/SMS, в соответствии с которым ООО «ДЭНИ КОЛЛ» оказывает услуги по предоставлению исключительно технической возможности для рассылки SMS-сообщений.

Согласно пункту 3.1.2 указанного договора ООО «CMC-центр» приняло на себя обязательства самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке получать от Абонента, на устройство которого планируется отправка SMS-сообщения, согласие на получение таких сообщений. Кроме того, в силу пункта 4.3 договора ООО «CMC -центр» самостоятельно формирует SMS-сообщения, инициирует отправку SMS-сообщения и HRL-запросов, производит выбор конкретных настроек и опций оказания услуг и совершает другие действия в рамках оказания ООО «ДЭНИ КОЛЛ» услуг по договору.

В свою очередь ООО «CMC-центр» в письме от 12.03.2018 сообщило, что оказывает услуги на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи от 26.01.2017 №150145 и предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический канал в сервисе SMSC.RU для передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных. При этом «Сервис SMSC.RU» - совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих Обществу и позволяющих осуществлять передачу сообщений от операторов связи. SMS-сообщение на номер 

<

***> от буквенного номера «liniilubvi» было отправлено ООО «Девино Телеком» через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг от 19.09.2016 №451432.

ООО «Девино Телеком» в письме от 06.04.2018 сообщило, что рассматриваемые рекламные SMS-сообщения отправлены индивидуальным предпринимателем ФИО5, которой принадлежит буквенное обозначение «LiniiJLubvi» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 396336, Воронежская обл., Новоусманский р-н, Отрадное с, ул. Луговая, дом 66, дом 27).

Так, ООО «Девино Телеком» на основании договора от 01.04.2014 №ДТ-А/023810 предоставляет ИП ФИО5 техническую возможность отправки SMS-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform», принадлежащую обществу. Для отправки SMS-сообщений через указанную программу Заказчику предоставляется Личный кабинет в программе для ЭВМ «DEVINO Platform», в которой он авторизуется путем ввода логина и пароля. В Личном кабинете заказчик загружает в адресную книгу список телефонов для последующей отправки SMS-сообщений. В Личном кабинете Заказчик формирует текст SMS-сообщения, формирует его отправку по заданным абонентам.

При этом на основании пункта 3.3.1. Дополнительного соглашения № 1 к вышеуказанному Договору оказания услуг Заказчик (ИП ФИО5) обязан получить от Абонента письменное согласие на получение SMS-сообщений.

На основании пункта 3.3.2 и пункта 3.3.3. ответственность за содержание SMS-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера Абонентов для отправки SMS-сообщений несет Заказчик.

Необходимо отметить, что сотрудником Карельского УФАС России был осуществлен осмотр сайта в сети Интернет по адресу, указанному в рассматриваемых SMS-сообщениях http://liniilubvi.ru, по которому размещен интернет - магазин «Линии Любви». В разделе «Контакты» интернет-магазина указаны реквизиты индивидуального предпринимателя ФИО6 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 31544010004977), почтовый адрес: 

<

...>.

В письме от 13.02.2018 №04/юр (вх. от 15.02.2018 №734) ИП ФИО6 сообщила, что она занимается администрированием сайта liniiliibvi.ru, а рассылкой SMS-сообщений liniilubvi.ru занимается ООО «Торговая компания «Линии любви», которое в свою очередь распространяет их через ООО «Нотис систем» (ИНН 

<

***>;" ОГРН 

<

***>) согласно договору предоставления услуг передачи трафика от 01.04.25016 №164.

В свою очередь ООО «Нотис систем» в письме от 21.03.2018 №1 сообщило, что не принимало участие в распространении рекламы посредством SMS-сообщения 16.11.2017 на мобильный номер 

<

***>.

ООО «ТК «Линии Любви» в письме от 20.03.2018 №10/юр подтвердило, что ИП ФИО6 является владельцем и занимается администрированием сайта liniilubvi.ru. Указанный сайт является сервисной интернет-площадкой контрагентов и партнеров, реализующих ювелирные украшения торговой марки «Линии Любви» (

<

...>).

При этом ООО «ТК «Линии Любви», являясь правообладателем торговой марки, заключило договор от 01.04.2014 № 11 предоставления услуг передачи трафика с ИП ФИО5 на осуществление услуг по SMS-рассылке сообщений рекламного характера абонентам, которые ранее прошли авторизацию при регистрации на интернет-сайте liniilubvi.ru.

Предметом настоящего Договора является предоставление исполнителем (ИП ФИО5) заказчику (ООО «ТК Линии Любви») услуг по техническому обеспечению передачи Информационных массивов Абонентам через Операторов с использованием Сервиса исполнителя. Исполнитель оказывает заказчику услуги за денежное вознаграждение, на условиях и в порядке, согласованных в Приложении №1 настоящего Договора (Приложение № 2).

Следовательно, отправка вышеуказанных SMS-сообщений была инициирована заказчиком (ООО «ТК Линии Любви») с использованием сервиса Исполнителя (ИП. ФИО5) через программу для ЭВМ «DEVINO Platform», принадлежащую ООО «Девино Телеком».

При этом, согласно пункту 3.2.2 договора, ООО «ТК «Линии Любви» обязано получить согласие Абонентов на приём Абонентами сообщений в письменном виде или иным способом, позволяющим однозначно идентифицировать как самого Абонента, так и выраженное им согласие на получение им указанных сообщений отправителем которых является заказчик, до направления исполнителю информационных сообщений адресованных Абонентам.

Тексты смс-сообщений от 16.11.2017 «Большая распродажа! Более 35000 украшений со скидками до 80%» и 23.11.2017 «BLACK FRIDAY в Линии Любви! Скидки до 80%! Подробно: liniilubvi.ru/n» в силу вышеуказанных норм Закона о рекламе являются рекламой, поскольку адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

В материалы дела заявителем представлена копия анкеты покупателя салона  «Линии любви» ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., из которой следует, что 29.12.2014 в анкете покупателя салона «Линии любви» абонентом 89212246594 были указаны фамилия, имя и отчество, город, дата рождения, номер телефона, дата заполнения и подпись. Кроме того, в анкете присутствует отметка о согласии на обработку персональных данных, а также на получение рекламных материалов о продукции магазинов «Линии любви». Настоящее согласие действует с момента подписания в течение пяти лет или до даты отзыва согласия в письменной форме. На момент направления спорных сообщений рекламного характера срок действия согласия не истек.

Доказательств представления возражений указанного абонента либо отказа от получения рекламной рассылки сообщений в материалы дела представлено не было.

Довод Управления о том, что заявителем не представлено сведений и документов, безоговорочно подтверждающих получение представленного согласия (анкеты) именно от ФИО4, следовательно  им не доказано наличие необходимого для распространения рекламных SMS-сообщений согласия, отклоняется судом на основании следующего.

Указанный довод уполномоченного органа основан на том, что при визуальном осмотре сотрудниками УФАС сделан вывод о несоответствии подписи заявителя жалобы ФИО4 на анкете и на других документах, имевшихся в материалах административного дела. Однако почерковедческая экспертиза административным органом не проводилась, следовательно, довод о визуальном несоответствии подписей не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Кроме того, из представленной ООО "ТК «Линии любви" копии анкеты покупателя салона Линии Любви для получения дисконтной карты следует, что анкета заполнена клиентом компании ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., город Петрозаводск, с указанием телефонного номера именно абонента ФИО4, что подтверждается представленной в материалы дела копией Договора на обслуживание федерального телефонного номера №13239-R28 от 07.11.2003, поскольку указанный в анкете номер телефона, на который осуществлена спорная рассылка, заключен с абонентом ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ г.р., проживающим в г. Петрозаводск.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказана вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения.

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 05.07.2018 № 03-03/21-2018/2670 о привлечении ООО «Торговая компания «Линии любви» к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей вынесено в отсутствие доказательств вины общества, поэтому названное постановление подлежит отмене.

На основании изложенного требование ООО «Торговая компания «Линии любви» подлежит удовлетворению, а постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 05.07.2018 № 03-03/21-2018/2670 о привлечении ООО «Торговая компания «Линии любви» к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 100000 рублей - признанию незаконным и отмене, производство по делу об административном правонарушении – прекращению в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

Судебные расходы не распределялись, поскольку заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования общества с ограниченной ответственностью  «Торговая Компания «Линии Любви», г. Кострома  удовлетворить. 

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 05.07.2018 по делу № 03-03/21-2018 о наложении  на общество  с ограниченной ответственностью «Торговая Компания «Линии Любви», г. Кострома (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административного штрафа  в размере 100 000 рублей, - признать незаконным и отменить.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в течение десяти дней со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, через арбитражный суд Костромской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья О.Л. Байбородин