ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-8839/2022

г. Киров

06 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2023 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,   

при участии в судебном заседании:

при участии в судебном заседании представителя ответчика – ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2023,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инфоцентр»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2022 

по делу № А28-8839/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Инфоцентр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Гугл», Google LLC, ФИО4

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Инфоцентр» (далее – заявитель, Общество, ООО «Инфоцентр») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области  (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 06.06.2022 № 043/05/24-1097/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Гугл», Google LLC, ФИО4.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2022 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым решение УФАС от 06.06.2022 признать незаконным.

По мнению подателя жалобы, размещенные в сети «Интернет» объявления, которые были предметом исследования антимонопольного органа, не являются рекламой по причине отсутствия объекта рекламирования. Кроме того,  ООО «Инфоцентр» полагает, что содержащееся в объявлении словосочетание «Гарантия трезвости» нельзя расценивать как гарантию положительного результата и эффективности объекта рекламирования.

Более подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе.

УФАС представило мотивированный отзыв на жалобу, в котором указывает, что информация, распространенная в поисковой системе «Google», обладает всеми юридически значимыми признаками рекламы, была выделена специальной пометкой «реклама». Управление полагает, что распространяемая Обществом информация привлекает внимание потребителей к медицинским услугам, оказываемым клиникой «Новый рассвет», способствует  формированию интереса к данным медицинским услугам, в том числе посредством указания на привлекательные условия их оказания («индивидуальный подход», «опытные врачи», «гарантия трезвости», «анонимно»). Управление просит оставить обжалуемое решение без изменения, а жалобу Общества без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица отзывы на апелляционную жалобу ООО «Инфоцентр» не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 01.03.2023 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 02.03.2023 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной нормы участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы. 

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступили обращения физического лица, направленные из Прокуратуры города ФИО5 письмом от 20.10.2021 и Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Кировской области письмом от 19.10.2021 по вопросу распространения в поисковой системе «Google» контекстной рекламы следующего содержания: «Pеклама https://direct-kirov.alco.rehab/ 8(833)221-13-82 Выведем за 2990 - в Кирове - ALCO.rehab Круглосуточно. Индивидуальный подход. Доверьтесь профессионалам. Клиника в центре ФИО5. Филиалы по всей области. Услуги на дому от 2990 руб. Врач на дом. Гарантия трезвости. Кодировки. Опытные врачи. Анонимно. Эконом 2 990,00 - Круглосуточно» с переходом по ссылке, что, по мнению потребителя, нарушает законодательство о рекламе.

17.12.2021 антимонопольным органом в отношении Общества  и ООО «Гугл» возбуждено дело № 043/05/24-1097/2021 по признакам нарушения пункта 8 части 1 статьи 24, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»  (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела Управлением зафиксировано, что указанная выше реклама размещена в рамках договора, заключенного между ООО «Гугл» и ООО «Инфоцентр». Комиссией УФАС установлено, что вышеприведенная реклама распространена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в поисковой системе «Google»; адресована неопределенному кругу лиц, то есть тем лицам (потребителям), которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования;направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования: медицинской клинике «Новый рассвет», оказанию медицинских услуг по выведению из запоя и кодированию, способствует формированию интереса к данным медицинским услугам посредством указания на привлекательные условия оказания («индивидуальный подход», «опытные врачи», «гарантия трезвости», «анонимно»), таким образом, содержит все юридически значимые признаки рекламы. Из содержания распространяемой рекламной информации следует, что указание в ней таких слов, как «гарантия трезвости», «кодировки», «врач на дом», «опытные врачи» очевидно ассоциируется у потребителя не с самим фактом осуществления медицинской деятельности, а с конкретным перечнем оказываемых медицинских услуг. В спорной рекламной информации гарантируется положительное действие и эффективность оказания медицинских услуг по выведению из запоя и кодированию («гарантия трезвости»), что является нарушением пункта 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе. Кроме того, в исследованном объявлении отсутствует информация о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов, что является нарушением части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ.

Антимонопольным органом установлено, что рекламодателем вышеуказанной рекламы является ООО «Инфоцентр», рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является Google LLC. В действиях ООО «Гугл» факт нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не подтвержден.

23.05.2022 комиссия УФАС, рассмотрев дело № 043/05/24-1097/2021, приняла решение (изготовлено в полном объеме 06.06.2022), которым реклама «Реклама https://direct-kirov.alco.rehab/ 8(833)221-13-82 Выведем за 2990 - в Кирове - ALCO.rehab Круглосуточно. Индивидуальный подход. Доверьтесь профессионалам. Клиника в центре ФИО5. Филиалы по всей области. Услуги на дому от 2990 руб. Врач на дом. Гарантия трезвости. Кодировки. Опытные врачи. Анонимно. Эконом 2 990,00 - Круглосуточно», «Реклама https://direct-kirov.alco.rehab/ 8(833)221-13-82 Клиника Новый Рассвет- в Кирове - ALCO.rehab Круглосуточно. Индивидуальный подход. Доверьтесь профессионалам. Эконом – 2990,00 руб.- Круглосуточно» признана нарушающей пункт 8 части 1 статьи 24, пункт 7 статьи 24 Закона о рекламе. Производство по делу № 043/05/24-1097/2021 в отношении ООО «Гугл» прекращено в связи с неподтверждением в его действиях факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО «Инфоцентр» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

В удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

Распространенная в поисковой системе «Google» информация следующего содержания: «Pеклама https://direct-kirov.alco.rehab/ 8(833)221-13-82 Выведем за 2990 - в Кирове - ALCO.rehab Круглосуточно. Индивидуальный подход. Доверьтесь профессионалам. Клиника в центре ФИО5. Филиалы по всей области. Услуги на дому от 2990 руб. Врач на дом. Гарантия трезвости. Кодировки. Опытные врачи. Анонимно. Эконом 2 990,00 - Круглосуточно» и «Pеклама https://direct-kirov.alco.rehab/ 8(833)221-13-82 Клиника Новый Рассвет – в Кирове - ALCO.rehab Индивидуальный подход. Доверьтесь профессионалам. Эконом 2 990,00 - Круглосуточно» отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, соответственно, является рекламой. Объектом рекламирования выступают медицинские услуги, оказываемые клиникой «Новый рассвет». Указанная информация была размещена в рамках договора, заключенного между ООО «Гугл» и ООО «Инфоцентр» на условиях оферты на оказание услуг «Google Реклама», рекламодателем рассматриваемой рекламной информации является ООО «Инфоцентр», владельцем сервиса «Google Реклама» является компания Google LLC, администратором доменного имени ALCO.rehab является ФИО4.

Соответственно, при распространении спорной информации является обязательным соблюдение требований Закона № 38-ФЗ.

Как разъяснено в пунктах 15, 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Пунктом 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных средств не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.

В силу части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинской услугой является медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Класс «В»  в систематизированном перечне кодов и наименований медицинских услуг в здравоохранении, утвержденном приказом Минздрава России от 13.10.2017 № 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» (далее – Номенклатура медицинских услуг) включает медицинские услуги, представляющие собой комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. В разделе 01 класса «В» Номенклатуры медицинских услуг зарегистрированы, в том числе медицинские услуги: «Прием (осмотр, консультация) врача-психиатра-нарколога первичный» (код ВО 1.036.001), «Прием (осмотр, консультация) врача-психиатра-нарколога повторный» (ВО 1.036.002), «Диспансерный прием (осмотр, консультация) врача психиатра-нарколога» (код В04.036.001) и «Профилактический прием (осмотр, консультация) врача психиатра-нарколога» (код В04.036.002).

В рассматриваемом случае распространяемая Обществом информация привлекает внимание потребителей к конкретному перечню медицинских услуг, оказываемых клиникой «Новый рассвет», способствует формированию интереса к данным медицинским услугам, в том числе посредством указания на привлекательные условия их оказания («индивидуальный подход», «опытные врачи», «гарантия трезвости», «анонимно»). Предлагаемая потребителю услуга по выведению из запоя и кодированию представляет собой комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является купирование запойного состояния или похмельного синдрома, восстановление или улучшение здоровья пациента. Словосочетание «гарантия трезвости», содержащееся в рассматриваемой рекламе, воспринимается не иначе, как относящееся исключительно к оказываемым медицинским услугам и их положительному результату. Иное толкование данного словосочетания, приведенное в апелляционной жалобе, не основано на содержании спорной рекламы.

Вопреки позиции подателя жалобы, в спорной рекламной информации гарантируется положительное действие и эффективность оказания медицинских услуг, оказываемых клиникой «Новый рассвет», по выведению из запоя и кодированию, что нарушает требования пункта 8 части 1 статьи 24 Закона о рекламе. Предупредительная надпись о наличии противопоказаний в спорном рекламном объявлении также отсутствует, что является нарушением части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ.

Доводы Общества о том, что рекламная информация не была полностью исследована, не были исследованы сами сайты медицинской организации, рассмотрены и также подлежат отклонению.

Материалами настоящего дела подтверждается, что 28.10.2021 сотрудниками антимонопольного органа произведен осмотр Интернет-ресурса, о чем составлен соответствующий акт осмотра, нарушения положений Закона о рекламе при исследовании сайта https://direct-kirov.alco.rehab/ не установлено.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о противоречии рассматриваемой рекламы требованиям пункта 8 части 1 статьи 24, пункта 7 статьи 24 Закона о рекламе. 

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов, изложенных в решении суда первой инстанции, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2022 по делу № А28-8839/2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Инфоцентр» - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2022 по делу №А28-8839/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инфоцентр»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

Г.Г. Ившина

 

Судьи         

ФИО6

ФИО1