ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994 Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-60957/2017

Дело № А40-177898/15

г. Москва

8 февраля 2017  года.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017г.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2017г. 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РусАльянс Строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2016 года по делу № А40-177898/15, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи 129-942)

по иску ООО "РусАльянс Строй" (ОГРН: 

<

***>) 

к ООО "Технострой" (ОГРН: 

<

***>)

третье лицо: ФГУП "ГУТР № 2 при Спецстрое России" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

7714027459)

о взыскании 91 868 634,34 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  18.04.2016.

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  01.02.2016; ФИО4 по доверенности от  01.02.2016.

от третьего лица: не явился, извещен. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Технострой" о взыскании задолженности в размере 91 868 634,34 руб. по договору субподряда № 1638-2014/СМР-СУБ от 01.08.2014 г., из которых: 71 314 362,20 руб. – аванс, 20 554 272,14 руб. – неустойка. 

Определением от 12 февраля 2016 г. судом привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора ФГУП "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ИНЖЕНЕРНЫХ РАБОТ № 2 ПРИ ФЕДЕРАЛЬНОМ АГЕНТСТВЕ СПЕЦИАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА". 

Решением Арбитражного суда г. Москвы 30 сентября 2016 года отказано Обществу с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" в удовлетворении требований к Обществу с ограниченной ответственностью "Технострой" о взыскании суммы неотработанного аванса и неустойки в общем размере 91 868 634,34 руб. 

Не согласившись с указанным решением, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. 

     В судебном заседании апелляционной инстанции заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме. 

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено. 

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью «РусАльянс Строй» (далее — истец, подрядчик) 01.08.2014 заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Технострой» (далее — ответчик, субподрядчик) договор субподряда № 1638-2014/СМР-СУБ на полный комплекс работ по объекту: «Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации», остров Врангеля (шифр объекта П-9/14) (далее 2 — договор субподряда). 

Подрядчик поручил субподрядчику, а субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с документацией и условиями договора, техническим заданием (пункт 2.1 договора субподряда). Цена договора субподряда составляет не более 272 783 970 рублей, в том числе НДС 18%. Датой начала работ является дата подписания договора субподряда (01.08.2014), датой окончания первого этапа работ — 01.11.2014, второго этапа — 20.09.2015, подписание итогового акта приемки выполненных работ — 05.10.2015 (пункты 5.1, 5.2 договора субподряда). 

В соответствии с п. 4.8. Договора, подрядчик имеет право перечислить субподрядчику авансы на основании оригинала счета и заявки на аванс, предоставленных субподрядчиком, подрядчику. 

Как усматривается из материалов дела, истцом платежными поручениями от 27.02.2015 № 1086, от 18.02.2015 № 823, от 18.02.2015 № 822, от 13.02.2015 № 698, от 13.02.2015 , от 15.01.2015 № 33, от 15.01.2015 № 32, от 14.01.2015 № 29, от 30.12.2014 № 3772, от 23.12.2014 № 3451, от 11.12.2014 № 3152, от 08.08.2014 № 514, от 13.11.2014 № 2422, от 31.10.2014 322, от 21.10.2014 № 2053, от 20.10.2014 № 2029, от 05.09.2014 № 889 перечислил аванс в размере 71 314 362 руб. 20 коп. на основании выставленных субподрядчиком счетов от 26.02.2015 , от 09.02.2015 № 6-4, от 09.02.2015 №5-4, от 09.02.2015 № 8-1, от 14.01.2015 № 3, от 13.01.2015 от 28.10.2014 № 20, от 30.12.2014 № 28, от 17.12.2014 № 25, от 12.01.2015 № 1. 

Истец указал, что после перечисления аванса субподрядчик на строительную площадку не прибыл, материалы и технику на объект не доставил, работы по второму этапу не выполнил. Истец письмом от 30.06.2015 потребовал ответчика вернуть перечисленные в качестве аванса денежные средства в связи с ненадлежащим выполнением работ и заявил об отказе от исполнения договора субподряда на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Как установлено судом, письмо не было получено ответчиком и возвращено отделением почтовой связи по причине истечения срока хранения. В связи с возвратом письма, истец, действуя добросовестно, 10.09.2015 повторно обратился с требованием о возврате аванса и повторно уведомил об отказе от исполнения договора. Ответчик денежные средства не вернул. В связи с изложенным истец обратился в суд с требованием о взыскании аванса в размере 71 314 362 руб. 20 коп. 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего. 

 Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Ответчиком был выполнен объем работ по Договору, и в соответствии с условиями Договора также были выполнены в полном объеме требования п.п. 12.1.1 и 12.1.2 Договора о сдаче работ непосредственно на объекте. 

Письмами, имеющимися в материалах дела, Истцу были переданы на объекте все предусмотренные Договором документы, подтверждающие факт выполнения работ. На направленную в адрес ООО «РусАльянс  Строй» документацию замечаний не поступило, документация Истцом принята. 

Факт выполнения Ответчиком заявленного объема работ, несмотря на не возврат в адрес ответчика надлежаще оформленной документации о приемке работ и отсутствие отказа в приемке работ, подтверждается также тем, что истец, приняв от Ответчика работы на объекте по переданной документации, частично оплатил выполненные работы на сумму 23 109 072,41 рублей платежными поручениями № 772 от 30.12.2014, №29 от 14.01.2015 г., №32 от 16.01.2015 г., №33 от 16.01.2015 г., №697 от 16.02.2015 г., №698 от 16.02.2015 г., №822 от 18.02.2015 г., №823 от 18.02.2015 г., №86 от 27.02.2015 г.. 

При этом, как правомерно указано судом первой инстанции, в назначении платежей указано, что производится оплата за фактически выполненные работы, в январе-марте 2015 года, то есть после получения исполнительной документации и актов КС-2, КС-3 на объекте в декабре 2014 года. 

В связи с чем,  апелляционная коллегия находит необоснованными доводы заявителя жалобы о том, что им оплачивались только авансовые платежи, а не выполненные ответчиком и принятые истцом работы. 

Апелляционной коллегией установлено, что Письмом №303/1 от 24.04.2015 года в адрес истца ответчик повторно направил для приемки работ и оформления: Акты о приемке выполненных работ №№1-48 от 08.12.2014 г. по форме КС-2 за период с 01.08.2014 г. по 08.12.2014 г., Справку о стоимости выполненных работ от 08.12.2014 г. по форме КС-3 на сумму 145 531 083,32 рублей, Счет на оплату №28 от 14.04.2015 г. на сумму 74 216 721,12 рублей, Счет-фактура №25 от 14.04.2015 г., USB flash-накопитель с экземпляром в электронном виде, Локальные сметы. 

Указанные документы оформлены ответчиком 14.04.2015 г. за период выполнения работ на объекте с 01.08.2014 г. по 08.12.2014 г. Письмом №АА-03/652 от 13.05.15 г. (т.1 л.д.22) истец известил ответчика о том, что направленные в подтверждение выполнения работ по Договору документы рассмотрены, работы не могут быть приняты, а документы подписаны в связи с нарушением условий, предусмотренных п.п. 12.1.1 и 12.1.2 Договора.

Однако, отказ в принятии работ и отказ от подписания надлежащем оформлении документации со стороны истца не мотивирован. Несмотря на не возврат в адрес ответчика надлежаще оформленной документации о приемке работ и отсутствие отказа в приемке работ, истец, приняв от Субподрядчика работы на объекте по переданной документации, частично оплатил выполненные работы. 

Как правомерно указано судом первой инстанции, 11.12.2014 года истцом приняты работы на объекте, получены КС-2 и КС-3, а также счет №33 на оплату на сумму 99 496 910,28 рублей. Данная сумма ответчиком была оплачена частично в сумме 21 109 072,41 рублей. Таким образом, за выполненные работы за период с 01.08.2014 г. по 08.12.2014 года у истца имеется задолженность на сумму 74 216 721,12 рублей. 

В соответствии с п.п. 3.1,3.3 Договора цена Договора составляет не более 272 783 970 рублей в том числе НДС 18%. Фактическая стоимость работ определяется Сторонами на основании согласованных локальных смет и подтверждается Актами сдачи-приемки работ (по формам КС-2, КС-3). Цена договора будет уточняться после получения положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объекта, что оформляется Сторонами дополнительным соглашением к Договору. 

Как следует из п. 4.2 Договора, оплата выполненных ответчиком строительно- монтажных работ производится истцом в течении 30 банковских дней после подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ по Форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по Форме КС-3, Акта о приемке выполненных работ (услуг) по форме, установленной Приложением №4 к Договору, и предоставлении ответчиком оригиналов счета и счета-фактуры. 

Досудебной претензией исх.№320/1 от 15.06.2015 г. ответчик известил истца о приостановке исполнения Договора с момента получения претензии до полного погашения задолженности по Договору за уже выполненный объем работ. 

 Уже после получения Досудебной претензии от ответчика и приостановке работ, истец направил письмо от 23.06.2015 г. исх.№АА-03/882 с предложением о повторной приемке выполненных работ на объекте, что также подтверждает выполнение Ответчиком работ на объекте.

 Требование Истца об уплате неустойки за просрочку выполнения работ также правомерно не удовлетворено судом первой инстанции по следующим основаниям. Требование об уплате неустойки мотивировано просрочкой выполнения работ по первому этапу до 01.11.2014 г. исходя из цены Договора. Однако, пунктом 5.2 Договора не предусмотрено разделение объемов строительно-монтажных работ по этапам, как и стоимость этапов. Под этапом работ стороны в п. 1.3 8 Договора предусмотрели - оговоренный Сторонами объем работ для целей промежуточного контроля за исполнением сроков производства Работ без выделения стоимости этих Работ из общей стоимости Договора. 

Приемка Подрядчиком Этапа работ осуществляется по акту произвольной формы и не является основанием для оплаты принятого этапа. Таким образом, у Истца отсутствуют основания, предусмотренные Договором, для требования об уплате неустойки за просрочку выполнения работ по первому этапу, поскольку Договором предусмотрен срок окончания строительно-монтажных работ 20.09.2015 г. 

Кроме того, суд первой инстанции правомерно установил, что выполнение работ было приостановлено ответчиком, о чем ответчик уведомил истца. 

Суд первой инстанции также установил, что цена договора в соответствии с договором не является окончательной и не была определена. В соответствии с п.3.3. Договора цена Договора будет уточняться после получения положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объекта, что оформляется Сторонами дополнительным соглашением к Договору. Заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации, из которого можно было бы определить окончательную стоимость работ, отсутствует. 

Суд первой инстанции указал, что из материалов дела следует, что работы ответчиком выполнялись, истец о проведении экспертизы на предмет определения объема и стоимости выполненных ответчиком работ в суде первой инстанции не заявил, в связи с чем у суда отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований. 

В суде апелляционной инстанции истцом было заявлено ходатайство о проведении  экспертизы на предмет определения объема и стоимости выполненных ответчиком работ. Судом апелляционной инстанции рассмотрение дела откладывалось неоднократно для того, что бы истец надлежащим образом подготовил ходатайство о проведении экспертизы, однако истец в судебном заседании 07.02.2017г. от проведения экспертизы отказался.  

В силу положений ст. 65 АПК РФ, приведенные в жалобе доводы, несостоятельны и не могут служить безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного акта, поскольку они своего правового и документального обоснования в материалах дела не нашли, выводов суда первой инстанции не опровергли.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 сентября 2016 года по делу № А40-177898/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья Е.В. Бодрова

 

Судьи В.И. Тетюк 

Е.Е. Кузнецова