﻿

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-11831/2018

02 июля 2019 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     24 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 июля 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Сомовой Е.А.

судей  Горбачевой О.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Царевым И.И.

при участии:  

от заявителя: Чишко И.П. по доверенности от 19.11.2018

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-13613/2019)  УФАС по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.03.2019 по делу № А42-11831/2018 (судья Фокина О.С.), принятое

по заявлению АО "82 СУДОРЕМОНТНЫЙ ЗАВОД"

к УФАС по Мурманской области

3-е лицо: ФГУП "Главный центр специальной связи"

об оспаривании 

установил:

акционерное общество «82 судоремонтный завод» (далее – заявитель, Общество, АО «82 СРЗ») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Мурманское УФАС России) от 26.09.2018 по делу № 08-04/18-05.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи» в лице Управления специальной связи по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее – третье лицо, ФГУП ГЦСС).

Решением суда от 25.03.2019 заявленные требования удовлетворены, решение и предписание Управления от 26.09.2018 по делу № 08-04/18-05 признаны незаконными.

Не согласившись с принятым по делу решением, антимонопольный орган обратился в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, оставить в силе решение и предписание Мурманского УФАС России. В обоснование жалобы апеллянт указывает на нарушение заявителем положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Общество представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

ФГУП ГЦСС в своем отзыве поддержало позицию антимонопольного органа, изложенную в апелляционной жалобе, просил жалобу Управления удовлетворить, решение отменить.

В судебном заседании представитель Общества против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, приведенным в письменном отзыве.

Мурманское УФАС России и ФГУП ГЦСС, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 05.02.2018 в Мурманское УФАС России поступила жалоба ФГУП ГЦСС Управление специальной связи по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области на действия АО «82 СРЗ» (Заказчика) при формировании документации открытого запроса предложений в электронном виде на право заключения договора на транспортно-экспедиционное обслуживание по перевозке речных и береговых понтонов для АО «82 СРЗ» (номер закупки № РН801879).

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссией Мурманского УФАС России в отношении АО «82 СРЗ» возбуждено дело № 08-04/18-05 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела № 08-04/18-05 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Мурманского УФАС России принято решение от 26.09.2018, которым в действиях АО «82 СРЗ» признаны нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в ограничении конкуренции путем включения в закупочную документацию положений, допускающих возможность заказчика отказаться от проведения закупочной процедуры на любом из этапов, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении избыточных требований к участникам запроса предложений «Транспортно-экспедиционное обслуживание по перевозке речных и береговых понтонов», закупка № РН801879.

На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 26.09.2018 по делу № 08-04/18-05, содержащее требование прекратить нарушение антимонопольного законодательства, для чего при проведении закупок не допускать включение в закупочную документацию положений, допускающих возможность заказчика отказаться от проведения закупочной процедуры на любом из этапов, а также не допускать установление избыточных требований к участникам закупки, со сроком исполнения до 26.12.2018.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа,  АО «82 СРЗ» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные Обществом требования, правомерно руководствовался следующим.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений установлены в статье 17 Закона "О защите конкуренции", в силу пункта 2 части 1 которой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

АО «82 СРЗ» принадлежит обществу ООО «РН-Актив» (до 22.03.2018 - АО «РН-Транс») - 99,9999% акций. Доля участия Российской Федерации составляет 0,0001% (одна акция). Таким образом, АО «82 СРЗ» не относится к категории юридических лиц, предусмотренных частью 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ, и, следовательно, нормы указанного Закона не распространяются на закупочную деятельность АО «82 СРЗ».

Закупочная деятельность АО «82 СРЗ» осуществляется в соответствии с внутренними локальными документами, введенными в действие в Обществе, а именно:

- с 19.04.2016 по 23.05.2018 закупочная деятельность регламентировалась Положением АО «82 СРЗ» о закупке товаров, работ, услуг № П2-08 Р-0019 (версия 1.00), утвержденным решением Совета директоров АО «82 СРЗ» (протокол от 19.04.2016 № 3-2016) (далее - Положение о закупках);

с 24.05.2018 по настоящее время закупочная деятельность регламентируется на основании Положения Компании «О закупке товаров, работ, услуг» № П2-08 Р-0019, утвержденного решением Совета директоров ОАО «НК «Роснефть» 03.04,2015 (Протокол от «06» апреля 2015 г. № 27), введено в действие приказом АО «82 СРЗ» от 24.05.2018 № 214/П (далее -Положение Компании).

Положение о закупках АО «82 СРЗ», действовавшее в период спорных правоотношений, определяет единый порядок осуществления закупочной деятельности, требования, основные цели и принципы организации и проведения закупочной деятельности (Общая часть Положения о закупках).

При осуществлении закупочной деятельности АО «82 СРЗ» обязано руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение продукции, в том числе, принимать решения с учетом принципа экономической обоснованности; установления требований в соответствии с задачами, для решения которых осуществляется удовлетворение потребности заказчика в продукции (пункт 3.2.3. Положения о закупках).

В декабре 2017 года с целью своевременной доставки изготовленных береговых и речных звеньев понтонной переправы через р. Большая Хета Обществом принято решение о проведении закупочной процедуры на право заключения договора на транспортно-экспедиционное обслуживание по перевозке речных и береговых понтонов. Проведение данной закупки обусловлено необходимостью исполнения договора на поставку товарных материальных ценностей № 7510316/0438Д от 09.05.2016, заключенного между АО «82 СРЗ» и АО «Сузун».

25.01.2018 закупочной комиссией АО «82 СРЗ» утверждена закупочная документация открытого запроса предложений в электронном виде на право заключения договора на оказание транспортных услуг (протокол ЗК № 16-1 от 25.01.2018).

Извещение о проведении процедуры закупки № 14 от 26.01.2018 размещено на ЭТП «ТЭК-ТОРГ» секция «НК-Роснефть», номер процедуры: РН 801879.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок от 09.02.2018 № 16-2, АО «82 СРЗ» представлены заявки следующих участников: ООО «Универсал», ООО «Негабаритика», ООО «АСТ-24», ООО «ПЛК», ПАО «Совфрахт». Заявки ООО «Универсал», ООО «Совфрахт», ООО «АСТ-24» признаны не соответствующими требованиям и условиям закупочной документации, победителем закупочной процедуры признано ООО «ПЛК».

12.02.2018 между АО «82 СРЗ» (заказчик) и ООО «ПЛК» (исполнитель) заключен договор № 231 на организацию перевозки груза автомобильным транспортом в городском и международном сообщении. Договор исполнен.

Как следует из оспариваемого решения от 26.09.2018 по делу № 08-04/18-05 комиссия Мурманского УФАС России установила в действиях АО «82 СРЗ» при проведении запроса предложений 26.01.2018 нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с включением в закупочную документацию положений, допускающих возможность заказчика отказаться от проведения закупочной процедуры на любом из этапов запроса предложений.

В обоснование своей позиции Мурманское УФАС России ссылается на статью 448 ГК РФ, которой определен порядок организации и проведения торгов. 

Между тем, данная позиция антимонопольного органа правомерно признано судом первой инстанции ошибочной, поскольку проведение запроса предложений не регулируется нормами Гражданского кодекса РФ о торгах. 

Понятие «Запрос предложений» раскрыто в разделе 1 Положения о закупках, согласно которому «запрос предложений - конкурентный способ закупки, не являющийся торгами, при котором Победителем признается Участник закупки, заявка которого наилучшим образом соответствует требованиям документации о запросе предложений в соответствии с объявленными критериями и порядком оценки».

Пунктом 1.2.1 раздела 1 Закупочной документации открытого запроса предложений в электронном виде на право заключения договора на транспортно-экспедиционное обслуживание по перевозке речных и береговых понтонов для АО «82 СРЗ», определено, что данная процедура не является конкурсом, и ее проведение не регулируется статьями 447-449 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная процедура также не является публичным конкурсом и не регулируется статьями 1057-10651 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким образом, данная процедура не накладывает на заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств.

Опубликованное на официальном сайте АО «82 СРЗ» www.82srz.com, на ЭТП «ТЭК-Торг» секция «Роснефть» www.rn.tektorg.ru извещение вместе с настоящей документацией, являющейся его неотъемлемым приложением, являются приглашением делать оферты и должны рассматриваться участниками процедуры в соответствии с этим. Предложение участника имеет правовой статус оферты и будет рассматриваться заказчиком в соответствии с этим (пункты 1.2.2, 1.2.3 раздела 1 Закупочной документации).

В рассматриваемом деле запрос предложений АО «82 СРЗ» не содержит признаков, предусмотренных статьями 447, 448 ГК РФ, позволяющих отнести его к проведению торгов в форме открытого конкурса или аукциона, а следовательно не накладывает на заказчика соответствующего объема гражданско-правовых обязательств, в связи с чем в данном случае не применимы нормы статей 447-449 ГК РФ.

Согласно пункту 12.2 Положения о закупках АО «82 СРЗ» определяющего соответственно общие вопросы и порядок проведения закупочной процедуры запроса, предложений, предусмотрено право заказчика отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации, Заказчик вправе отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов.

Таким образом, исходя из утвержденных АО «82 СРЗ» правил, отказ от проведения закупочной процедуры в виде запроса предложений на любом этапе и, как следствие, отказ от заключения договора по итогам открытого запроса предложений для АО «82 СРЗ» является правом заказчика и не противоречит нормам закона.

Данные выводы согласуются с позицией Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 24.03.2017 № 305-ЭС17-1283 по делу № А41-21786/2016.

Пунктом 11.1.8 Положения о закупках АО «82 СРЗ» также предусмотрено, что при проведении процедуры закупки способом запроса предложений, запроса цен, конкурентных переговоров, редукциона, мелкой закупки заказчик вправе в любой момент принять решение об отказе от проведения процедуры закупки. Решение об отказе от проведения конкурса, аукциона может быть принято заказчиком в срок, указанный в извещении о закупке, а если он не указан, то в соответствии с действующим законодател ьством.

В соответствии с пунктом 1.3.1. Закупочной документации открытого запроса предложений в электронном виде на право заключения договора на транспортно-экспедиционное обслуживание по перевозке речных и береговых понтонов для АО «82 СРЗ», Заказчик, разместивший на официальном сайте АО «82 СРЗ» www.82srz.com и на ЭТП «ТЭК-Трог» секция «Роснефть» www.rn.tektorg.ru извещение, вправе отказаться от проведения процедуры или любого лота процедуры на любом из этапов, не неся при этом ответственности перед участниками или третьими лицами за убытки, которые могут возникнуть в результате отказа от проведения процедуры или любого лота процедуры.

Закон № 223-ФЗ определяет общие положения (разделы), которые должны включаться в положение о закупке,  но не содержит каких-либо обязательных требований или ограничений к порядку проведения процедур закупки, в частности, не устанавливает правила отмены закупочной процедуры.

Следовательно, непосредственное содержание обозначенных разделов, в том числе и порядок проведения процедур закупки, а также правила отмены закупочной процедуры определяется заказчиком самостоятельно.

Более того, согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, орган изациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации

Следовательно, право заказчика на отказ от закупочной процедуры не приводит к недопущению, ограничению или устранению конкуренции путем нарушения порядка определения запроса предложений.

Рассматривая дело по жалобе третьего лица, Мурманское УФАС России также заключило, что при формировании документации о закупке АО «82 СРЗ» нарушило пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, установив избыточные требования к участникам закупки, ограничивающие конкуренцию.

Исходя из рассматриваемой закупочной документации (пункт 14 информационной карты) участник в составе заявки (предложения) должен представить, в том числе: 

- документы, подтверждающие наличие в штате участника закупки или в штате лица, им привлеченного для оказания услуг работника, ответственного за входной контроль Груза, и ответственного за качество принимаемого Груза на хранение. Сведения о наличии работника подтверждаются предоставлением выписки из трудовой книжки или штатного расписания/копией действующего договора (трудового или если специалист не в штате, гражданско-правового), копией действующего квалификационного удостоверения (свидетельства об аккредитации) специалиста II или III уровня в области неразрушающего контроля визуальным и измерительным методом (ВИК), свидетельствующего о прохождении соответствующей аттестации) (в соответствии с требованиями Постановления Госгортехнадзора РФ от 23.01.2002 №3 «Об утверждении Правил аттестации персонала в области неразрушающего контроля»);

-   наличие производственно-технической базы (подтверждается договором аренды);

-  документы, подтверждающие отсутствие неустраненных предписаний или предписаний, запрещающих ведение деятельности связанной с перевозкой грузов автомобильным транспортом, выданных Федеральной службой по надзору в сфере транспорта или другими ведомствами в рамках их компетенций, согласно действующему законодательству (подтверждается копией акта последней проверки или копией письменного уведомления Федеральной службы по надзору в сфере транспорта или других ведомств проводящих соответствующие проверки в рамках их компетенций, согласно действующему законодательству).

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ определены сведения, подлежащие указанию в документации о конкурентной закупке.

Следовательно, действия заявителя, установившего в документации вышеуказанные требования, не противоречат части 10 статьи 4 Закона о закупках, из которой следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Включение повышенных требований к участникам закупки, исходя из потребностей, целей, значимости и характера закупки, условий безопасности, и установленных с целью надлежащего исполнения поставщиками договора, снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, не ограничивают допуск к участию в спорной конкурентной процедуре и не создают преимущественных условий ее участникам.

При этом судом учтено, что заявителем представлено надлежащее обоснование того, что включение в закупочную документацию запроса предложений спорных требований к участникам закупки направлено на выполнение целей проведения закупочной процедуры по отбору организаций - исполнителей, наиболее эффективное использование средств бюджета, соблюдение безопасности дорожного движения, сохранность доставляемого груза.

Как следует из пояснений заявителя, в связи с тем, что береговые и речные звенья понтонной переправы, изготавливаемые АО «82 СРЗ» по договору №7510316/0438Д от 09.05.2016 с АО «Сузун» на поставку речных и береговых звеньев понтонного моста через р. Большая Хета, являются сложными металлическими конструкциями с использованием значительного объема сварных соединений и высоконагруженных деталей, при их транспортировке на большое расстояние (более 5000 км) автомобильным транспортом вследствие различных условий (вибрация, перепады температур, погодные явления и пр.) может произойти повреждение груза (появление трещин в местах сварки, торсионных валах и пр.) до ввода его в эксплуатацию. При этом, определить степень повреждений и потенциальной опасности разрушения отдельных элементов конструкции, с учетом действующих при транспортировке нагрузок, и дать соответствующее заключение по результатам контроля перевозимых объектов может только специалист, аттестованный в соответствии с ПБ 03-440-02 «Правил аттестации персонала в области неразрушающего контроля» (утв. постановлением Госгортехнадзора России от 23.01.2002 № 3). Учитывая стоимость отправляемого груза, наличие специалиста за входной контроль груза и за качество принимаемого груза на хранение обеспечивало полное сопровождение груза, а также давало возможность для оперативного решения возникающих вопросов на пути следования. Производственно-техническая база предназначена для технического обслуживания, ремонта и стоянки автомобильного транспорта, основной задачей которой является обеспечение требуемого уровня технической готовности подвижного состава для выполнения перевозок по договору. Требования к производственно-технической базе, достаточные для выполнения указанной функции, не являются компетенцией заявителя и относятся к сфере ответственности участников закупочной процедуры. Требование о предоставлении документа об отсутствии неустраненных предписаний или предписаний, запрещающих ведение деятельности, связанной с перевозкой грузов автомобильным транспортом, установлено в связи с тем, что речные и береговые понтоны не относятся к категории опасных грузов. 

Тем самым заявитель обосновал, что в данном случае наличие в штате участника закупки или в штате лица, им привлеченного для оказания услуг работника, ответственного за входной контроль груза, и ответственного за качество принимаемого груза на хранение, наличие производственно-технической базы документов, подтверждающих отсутствие неустраненных предписаний или предписаний, запрещающих ведение деятельности связанной с перевозкой грузов автомобильным транспортом, выданных Федеральной службой по надзору в сфере транспорта или другими ведомствами в рамках их компетенций, согласно действующему законодательству, является для него принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности.

Установление в закупочной документации спорных критериев при проведении закупочной процедуры может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции только в том случае, если будет доказано, что эти условия включены в закупочную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Между тем, доказательств того, что действия заявителя по установлению спорных требований являются для участников закупки непреодолимыми материалы дела не содержат. Право на участие в закупке было предоставлено третьему лицу на равных условиях с другими участниками. Доказательств того, что включение в закупочную документацию определенных требований создало одним участникам закупок преимущество перед другими и привело к ограничению количества участников закупки, суду не представлено.

Напротив, из представленных в материалы дела документов следует и ответчиком не оспаривается, что всеми участниками закупки, допущенными к процедуре оценки, были представлены документы, подтверждающие их соответствие спорным требованиям, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции при проведении рассматриваемой процедуры запрос предложений.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушение заявителем положений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не доказано.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемых решения и предписания заинтересованным лицом не доказано, и указанные акты нарушают права и законные интересы заявителя как заказчика, требования заявителя обоснованно удовлетворены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется. Нарушений норм материального или процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Мурманской области  от 25.03.2019 по делу №  А42-11831/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Сомова

 

Судьи

О.В. Горбачева

 Л.П. Загараева