﻿334/2021-48309(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15  

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции Ф06-10339/2021

Дело № А55-22387/2020

г. Казань

26 октября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2021 года.  

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2021 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:  председательствующего судьи Хакимова И.А.,  

судей Закировой И.Ш., Мосунова С.В., при участии представителей: 

общества с ограниченной ответственностью «Молочный комбинат  Николаевский» – Гасояна Г.В., доверенность от 15.01.2019,  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской  области – Корцовой Е.В., доверенность от 14.01.2021 № 218/8,  

в отсутствие: третьего лица – извещено надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Молочный комбинат  Николаевский»  

на решение Арбитражного суда Самарской области от 17.02.2021 и  постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  от 27.04.2021  

по делу № А55-22387/2020  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Молочный  комбинат Николаевский» (ОГРН 1166313147220) к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Самарской области об  оспаривании решения, предписания и постановления, третье лицо –  акционерное общество «Тольяттимолоко»,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Молочный комбинат  Николаевский» (далее - заявитель, ООО «МК Николаевский», общество)  обратилось в Арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Самарской области (далее –  антимонопольный орган, управление) о признании незаконными и отмене  решения от 27.05.2020 № 7078/8; предписания от 27.05.2020 № 7080/8;  постановления от 19.08.2020 № 063/04/14.33-376/2020 о привлечении к  административной ответственности и прекращении производства по делу  об административном правонарушении.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, судом  привлечено акционерное общество «Тольяттимолоко» (далее –  АО «Тольяттимолоко»).  

Решением Арбитражного суда Самарской области от 17.02.2021,  оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного  апелляционного суда от 27.04.2021, в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

Общество в кассационной жалобе принятые по делу судебные акты  просит отменить, ссылается на неправильное применение судами норм  материального права и нарушение норм процессуального права.  

Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке,  предусмотренном статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации кассационная инстанция проверяет законность  судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной  

инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и  возражениях относительно жалобы.  

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы,  проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, правильность  применения судами норм материального права и соблюдение норм  процессуального права, а также соответствие выводов судов имеющимся в  материалах дела доказательствам, Арбитражный суд Поволжского округа  не находит оснований для удовлетворения жалобы.  

Как следует из обжалуемых судебных актов, 27.05.2020 управлением  в отношении общества вынесено решение № 7078/8 по делу о нарушении  антимонопольного законодательства № 063/01/14.6-189/2019.  

Указанным решением управление признало действия общества,  выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории  Российской Федерации творожного продукта – «Сырок с ванилином  4,5%», «Сырок с курагой 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%» «Из Николаевки»  в упаковках, оформление которых имитирует оформление упаковок  творожного продукта - «Сырок ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%»,  «Сырок с изюмом 4,5%» производства АО «Тольяттимолоко»,  нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).  

Обществу на устранение допущенных нарушений было выдано  предписание от 27.05.2020 № 7080/8.  

Антимонопольным органом 19.08.2020 вынесено постановление   № 063/04/14.33-376/2020 о привлечении общества к административной  ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях (далее –  КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 руб.  

Считая решение, предписание и постановление управления  незаконными, общество обжаловало их в судебном порядке.  

Разрешая спор, суды исходили из произведенной в порядке статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценки  

представленных в материалы дела доказательств и руководствовались  подлежащими применению нормами материального права.  

Как следует из материалов дела, в соответствии с положениями  пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для  возбуждения и рассмотрения антимонопольного дела явилось выявление  управлением нарушения антимонопольного законодательства при  рассмотрении заявления АО «Тольяттимолоко» о наличии признаков  недобросовестной конкуренции в действиях ООО «МК Николаевский».  

Из заявления АО «Тольяттимолоко» в антимонопольный орган  следовало, что общество осуществляет деятельность по производству и  реализации молочной продукции. Одним из наиболее популярных  продуктов среди потребителей являются творожные сырки с различными  наполнителями.  

С 2014 года по настоящее время АО «Тольяттимолоко»  осуществляет изготовление творожной продукции – «Сырок ваниль» и  реализует в специально разработанной дизайнерской упаковке.  

В 2014 году был разработан дизайн упаковки на основании договора  от 01.07.2014 № 196 на разработку дизайна упаковки.  

В 2013 году между обществом с ограниченной ответственностью   «Регион» и АО «Тольяттимолоко» заключен договор от 18.03.2013 № 6 по  изготовлению этикеток для продукции АО «Тольяттимолоко».  

Впоследствии (29.10.2014) была подана заявка на изготовление  ленты этикированной «Сырок творожный с ванилью» и с 29.12.2014 по  товарной накладной № 449 получена этикетка с разработанным дизайном.  Товарные накладные (с 2014 года по настоящее время) свидетельствуют о  получении данных этикеток АО «Тольяттимолоко» для упаковки товара и  его дальнейшей реализации.  

Основную массу творожных сырков АО «Тольяттимолоко»  реализует в городах и населенных пунктах Самарской и Ульяновской  областях, что подтверждается договорами поставки и товарными  накладными к ним, которые были представлены при обращении с  заявлением (т. 2, л.д. 1-95), списком грузополучателей (представлен в  рамках «Для служебного пользования»).  

Многие производители творожных сырков используют  непрозрачный этикет в виде синтетической бумаги, за исключением товара  производства АО «Тольяттимолоко». Также форма творожного сырка и  способ его упаковки явно отличаются от форм и способов упаковки других  производителей.  

Творожный продукт «Сырок ваниль» зарекомендовал себя как  качественный товар. В 2014 году ОАО «Тольяттимолоко» награждено  золотой медалью на XVI Поволжской агропромышленной выставке – 2014,  проводимой Министерством сельского хозяйства и продовольствия  Самарской области, в номинации лучший вид творожных изделий – за  сырок творожный с ванилью.  

В целях реализации и повышения узнаваемости товара «Сырок  ваниль 4,5%» было проведено большое количество рекламных компаний с  участием данного товара в различных акциях, мероприятиях в торговых  сетях, направленных на привлечение внимания покупателя к указанной  продукции производства АО «Тольяттимолоко», что подтверждается  договором от 25.12.2015 № 63/12/15 с обществом с ограниченной  ответственностью  «ВИКО-РАДИО» (том 1 л.д. 235-237), каталогами  продукции торговых сетей: «Пятерочка», «Миндаль», «Купи тут»,  «Пеликан», «Гуливер», «Остап», «Перекресток» и др. (том 1 л.д. 134-234).  

Кроме того, на дизайн упаковок АО «Тольяттимолоко» были поданы  заявки для государственной регистрации соответствующих обозначений в  качестве товарных знаков на территории Российской Федерации.  

За АО «Тольяттимолоко» зарегистрированы товарные знаки:  17.02.2020 № 747465 в отношении 29,35 классов Международной  классификации товаров и услуг (МКТУ) в белом, синем и красном цветах;  19.02.2020 № 747632 в отношении 29,35 классов МКТУ в белом, синем,  красном, темно-оранжевом цветах; 19.02.220 № 747631 в отношении 29,35  классов МКТУ в белом, синем, красном цветах.  

29 класс МКТУ - молочные продукты с использованием заменителей  молочного жира, а именно сырки творожные.  

35 класс МКТУ - агентства по импорту-экспорту; изучение  общественного мнения; изучение рынка; информация и советы  

коммерческим потребителям в области выбора товаров и услуг; маркетинг;  организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация  торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; презентация  товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; продвижение  продаж для третьих лиц; продвижение товаров и услуг через спонсорство  спортивных мероприятий; распространение образцов; распространение  рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; реклама.  

В марте 2019 года АО «Тольяттимолоко» стало известно о том, что  на территории г. Самара и ряде других городов Самарской и Ульяновской  областей реализуется творожный товар – «Сырок с ванилином 4,5%» «Из  Николаевки» производства ООО «МК Николаевский» в упаковке, сходной  по дизайну с упаковкой товара – «Сырок ваниль 4,5%» производства  АО «Тольяттимолоко».  

Ранее АО «Тольяттимолоко» обращалось с жалобой в  антимонопольный орган с аналогичными доводами, однако письмом  (от 07.06.2019 № 66) уведомило управление о том, что на сегодняшний  день спор между АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК Николаевский»  отсутствует, АО «Тольяттимолоко» претензий к ООО «МК Николаевский»  не имеет и просит рассмотрение заявления (от 24.04.2019 № 53)  прекратить.  

Антимонопольный орган 17.06.2019 прекратил рассмотрение  вышеуказанного заявления АО «Тольяттимолоко».  

Однако, как следует из заявления, ООО «МК Николаевский» внесло  небольшие изменения в ранее неправомерно используемый дизайн  упаковки, снова запустило производство и реализацию товара - «Сырок с  ванилином 4,5%» из «Николаевки».  

По мнению АО «Тольяттимолоко», ООО «МК Николаевский» не  пыталось разработать новый дизайн упаковки, а, не делая особых различий  ни по дизайну, ни по форме товара, ни по весу товара (сырок  АО «Тольяттимолоко» - 125 гр., сырок ООО «МК Николаевский» - 100  гр.), ни по названию, ни по материалу упаковки, ни по способу упаковки (и  у АО «Тольяттимолоко» и у ООО «МК Николаевский» пергаментная  упаковка), ни по географии продаж (Самарская и Ульяновская области),  

продуманно преследовало цель воспользоваться репутацией  АО «Тольяттимолоко», известностью продукции, использовать упаковку,  сходную с упаковкой товара АО «Тольяттимолоко».  

Более того, АО «Тольяттимолоко» выпускает и реализует 

творожные сырки трех видов вкуса «ваниль», «изюм» и «абрикос» в  упаковках с дизайном этикеток, выполненными в едином стиле.  

ООО «МК Николаевский» имитирует всю линейку творожных  сырков АО «Тольяттимолоко».  

По результатам рассмотрения дела № 063/01/14.6-189/2019 комиссия  антимонопольного органа приняла решение от 27.05.2020 № 7078/8 о  признании действий ООО «МК Николаевский», выразившихся во  введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации  творожного продукта – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5  %», «Сырок с изюмом 4,5%» «Из Николаевки» в упаковках, оформление  которых имитирует оформление упаковок творожного продукта - «Сырок  ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%»,  производства АО «Тольяттимолоко», нарушающими пункт 2 статьи 14.6  Закона о защите конкуренции. ООО «МК Николаевский» было выдано  предписание от 27.05.2020 № 7080/8, которое было исполнено (ответ  от 02.07.2020 № 6180-з.).  

Упаковки творожных сырков АО «Тольяттимолоко» представляют  собой этикетку, имеющую несколько частей, выделенных в отдельные  композиционные элементы с помощью рамок прямоугольной формы со  скругленными углами. Центральная часть этикетки включает название  продукта «СЫРОК» (крупный шрифт), надписи «ваниль», «абрикос», «с  изюмом», «125 г», «4,5 %» (средний шрифт), очень мелким шрифтом:  «Молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира»,  «Изготовитель: АО «Тольяттимолоко» 445043, Россия, Самарская обл., у.  Коммунальная, 26. Тел. (8482) 79-04-79, факс (8482) 39-23-26,  www.tltmilk.ru». Изобразительные элементы - стилизованные изображения  цветов ванили / плодов абрикоса - располагаются в верхней части,  частично перекрывая рамку. Изобразительный элемент - улыбающийся  котенок сидит рядом с чашкой - располагается в правой части  

обозначения. Ниже располагаются одно под другим слова «ТОЛЬЯТТИ  МОЛОКО». Боковые части этикетки располагаются по обеим сторонам от  центральной, составляют примерно 1/2 площади центральной части,  включают в себя информационные тексты о составе продукта, сроке  хранения, дате изготовления, производителе, штрих-код и пр. Надписи  выполнены мелким шрифтом синего цвета, за исключением слова  «СЫРОК» сверху левой боковой части.  

Габаритные размеры развернутой упаковки - прямоугольник: Ширина пергамента (пергаментной ленты): 190 мм; Длина пергамента (нарезка для упаковывания): 140 мм; Габаритные размеры упаковки в свернутом виде - параллелепипед: Ширина 50 мм; Длина 75 мм; Высота 30 мм; Вес упакованного изделия - 125 г. 

Продукт фасуется в пергаментные упаковки белого полупрозрачного  цвета, далее все упаковывается в прозрачные боксы по 10 штук в два ряда.  

Упаковки творожных сырков ООО «МК Николаевский»  представляют собой этикетку, имеющую несколько частей, выделенных в  отдельные композиционные элементы с помощью рамок прямоугольной  формы со скругленными углами. Центральная часть этикетки включает  название продукта «СЫРОК» (крупный шрифт), надписи: «Молочный  комбинат Николаевский», «с ванилином м.д.ж. 4,5 %» / «с курагой м.д.ж.  4,5%», «с изюмом м.д.ж. 4,5%» (средний шрифт), очень мелким шрифтом:  «Молокосодержащий продукт с заменителем молочного жира,  произведенный по технологии творожного сырка «с ванилином», «с  курагой», «с изюмом», «Масса нетто 100 г. Массовая доля жира 4,5%, в  т.ч. растительного жира 2,25%». Изобразительные элементы -  стилизованные изображения цветов ванили, плодов абрикоса, гроздей  винограда - располагаются справа и слева в верхней части, частично  перекрывая рамку. Изобразительный элемент - корова, жующая пучок  травы - располагается в правой части обозначения. Ниже под чертой  красного цвета располагаются слова «Из Николаевки», ниже очень мелкий  орнамент синего цвета в виде полуокружностей, в центре которых  маленькие кружочки. Боковые части этикетки располагаются по обеим  

сторонам от центральной, составляют примерно 1/2 площади  

центральной части, включают в себя информационные тексты о составе  продукта, сроке хранения, дате изготовления, производителе, штрих-код и  пр. Надписи выполнены мелким шрифтом.  

Габаритные размеры развернутой упаковки - прямоугольник: Ширина пергамента (пергаментной ленты): 170 мм; Длина пергамента (нарезка для упаковывания): 140 мм; 

Габаритные размеры упаковки в свернутом виде - параллелепипед:  Ширина 50 мм; Длина 75 мм; Высота 30 мм;  

Вес упакованного изделия - 100 г. 

Продукт фасуется в пергаментные упаковки белого полупрозрачного  цвета, далее все упаковывается в прозрачные боксы по 6 штук в два ряда.  

Приказом руководителя антимонопольного органа от 20.09.2019   № 127 возбуждено дело № 063/01/14.6-189/2019 в отношении  ООО «МК Николаевский» по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6  Закона о защите конкуренции.  

Комиссией антимонопольного органа при рассмотрении дела   № 063/01/14.6-189/2019 выявлены следующие обстоятельства.  

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлен  запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или  имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот  хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его  этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в  совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины)  или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.  

Из пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что  недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих  субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ  при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат  законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота,  требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и  причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим  

субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой  репутации.  

Предметом нарушения является изготовление и реализация  ООО «МК Николаевский» товара, внешне сходного с товаром  АО «Тольяттимолоко», под которым понимается в совокупности, как  форма товара, дизайн упаковки, материал упаковки, цветовая гамма,  шрифт текста, расположение элементов и дизайнерское решение в целом.  

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное  подражание товару конкурента с целью создания у покупателей  впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых  товаров. Причем индивидуализировать продукцию могут как конкретные  обозначения, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и  другие средства.  

Факт того, что АО «Тольяттимолоко» является лицом, которое  впервые ввело в оборот продукцию в спорной упаковке, установлен  договором от 14.07.2014 № 196 на разработку дизайна года, согласно  которому исключительное право на дизайн отчуждается в полном объеме в  пользу АО «Тольяттимолоко».  

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии  смешения в глазах потребителей упаковок творожного сырка ООО «МК  Николаевский» и АО «Тольяттимолоко».  

АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК Николаевский» являются  хозяйствующими субъектами-конкурентами, так как осуществляют  деятельность на товарном рынке молочной продукции, в географических  границах Российской Федерации, а товары относятся к параллельной  продуктовой линейке и являются взаимозаменяемыми.  

У потребителя творожных сырков производителя  АО «Тольяттимолоко» вследствие многолетнего периода производства и  продаж, проведения рекламы, печати товара в каталогах, участия в  выставках, установилась стойкая ассоциация дизайна упаковки сырка  ваниль, абрикос, изюм, а действия производителя  ООО «МК Николаевский», имитирующего дизайн упаковки, направлены  

на получение необоснованных преимуществ при осуществлении  предпринимательской деятельности.  

Таким образом, в результате неправомерных действий  ООО «МК Николаевский» причиняется ущерб АО «Тольяттимолоко».  Важным показателем для доказывания направленности действий на  причинение ущерба конкуренту, а также обоснования наличия ущерба  либо угрозы причинения такого ущерба является динамика продаж  соответствующих товаров АО «Тольяттимолоко» и нарушителя  ООО «МК Николаевский» за спорные периоды.  

С момента начала реализации сырков производителя  ООО «МК Николаевский» снизились продажи на сырки производителя  АО «Тольяттимолоко», о чем свидетельствуют показатели отгрузки товара.  

Следовательно, действия ООО «МК Николаевский» влекут  перераспределение спроса на соответствующем товарном рынке в связи с  оттоком потребителей от продукции одного производителя к продукции  другого, противоречат обычаям делового оборота, требованиям  добропорядочности и справедливости, а также ведут к снижению доходов  и ожидаемой прибыли АО «Тольяттимолоко». Недобросовестная  конкуренция приводит к присвоению ООО «МК Николаевский» прибыли,  обеспечиваемой чужим объектом интеллектуальной собственности.  

Также следует учитывать, что имитация товара  ООО «МК Николаевский» в некоторых случаях может повлечь не только  перераспределение спроса на рынке, сколько угрожать деловой репутации  АО «Тольяттимолоко» в случае, если изготовителем товара (поставщиком  услуги) не поддерживаются требования к качеству товара, на которые  рассчитывает потребитель, введенный в заблуждение фактом копирования  элементов индивидуализации другого участника рынка (решение  антимонопольного органа делу № 1-14-65/00-08-16).  

Пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено,  что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны  одновременно соответствовать нескольким условиям, а именно:  

- совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц); 

- быть направленными на получение преимуществ в  предпринимательской деятельности;  

- противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям  делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и  справедливости;  

- причинить или быть способным причинить убытки другому  хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанести ущерб его деловой  репутации (причинение вреда).  

Соответственно, в действиях ООО «МК Николаевский»  присутствуют признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в  пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции, а именно:  

1. Направленность на получение преимуществ при осуществлении  предпринимательской деятельности выразилась в производстве и  реализации всей линейки творожной продукции – «Сырок с ванилином  4,5%», «Сырок с курагой 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%» «Из Николаевки»  производства ООО «МК Николаевский» в упаковках, сходных по дизайну  с упаковками продуктовой линейки творожного продукта – «Сырок ваниль  4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%» производства  АО «Тольяттимолоко», как следствие возможность привести к смешению с  товаром АО «Тольяттимолоко», результатом чего может являться  ошибочный выбор потребителя при приобретении товара, когда он  принимает новый товар как новую линейку давно ему известной  продукции.  

2. Противоречие законодательству выражается в нарушении  статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной  собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции,  противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В  частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было  способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или  промышленной, или торговой деятельности конкурента.  

3. Указанные действия общества способны причинить убытки  АО «Тольяттимолоко», поскольку создание смешения на рынке влечет  отток потребительского спроса от товара АО «Тольяттимолоко» к товару  

конкурента, оформленному с использованием дизайна его упаковок, и, как  следствие, уменьшение прибыли, на которую мог бы рассчитывать  АО «Тольяттимолоко» при обычных условиях гражданского оборота.  

Согласно краткому аналитическому отчету по анализу состояния  конкурентной среды на рынке по производству и реализации творожной  продукции следует, что основанием для изучения состояния конкуренции  на рынке производства и реализации творожной продукции является  наличие в действиях ООО «МК Николаевский» признаков нарушения  антимонопольного законодательства.  

Целью анализа является определение продуктовых границ рынка,  определение географических границ товарного рынка.  

При проведении данного анализа антимонопольный орган  руководствовался приказом Федеральной антимонопольной службы от  28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки  состояния конкурентной среды на товарном рынке».  

В качестве источников исходной информации об исследуемом рынке  использовались следующие нормативно-правовые документы: Закон о  защите конкуренции; Интернет-пространство; предоставленные  документы и сведения.  

Временной интервал исследования с 05.09.2018 по 05.09.2019 (за год  до даты подачи заявления).  

Продуктовые границы товарного рынка определяются, исходя из  вида деятельности, возможности взаимозаменяемости услуг и товаров.  

Как следует из открытых источников, а именно сети – Интернет и  материалов, на территории Российской Федерации, в том числе на  территории Самарской области, имеется не менее 10 организаций, на  рынке производства и реализации творожной продукции, в том числе  «Сырок Ваниль».  

Исходя из вышеизложенного, продуктовые границы рынка можно  определить, как рынок производства и реализации творожной продукции, в  том числе «Сырок Ваниль».  

Географическими границами рассматриваемого товарного рынка  являются границы Российской Федерации. В установленных  

географических границах рассматриваемого рынка АО «Тольяттимолоко»  и ООО «МК Николаевский» не являются единственными производителями  и продавцами на товарном рынке производства и реализации творожной  продукции, в том числе - «Сырок Ваниль», поскольку по сведениям из  информационно - коммуникационной сети «Интернет» на территории  Российской Федерации действует не менее 10 хозяйствующих субъектов,  при этом с учетом географических границ число хозяйствующих субъектов  значительно превышает данное значение.  

При указанных обстоятельствах комиссия антимонопольного органа  пришла к выводу о том, что действия ООО «МК Николаевский» по  реализации произведенного им творожного продукта «Сырок с ванилином  4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %», «Сырок с изюмом 4,5%» «Из  Николаевки» в упаковках, сходных с упаковками творожного продукта  «Сырок ваниль 4,5%», «Сырок абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%»  производства АО «Тольяттимолоко», свидетельствуют о нарушении  пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.  

Дело о нарушении антимонопольного законодательства не может  быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по  истечению трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного  

законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного  законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения  (статья 41.1 Закона о защите конкуренции).  

Следовательно, срок, предусмотренный статьей 41.1 Закона о защите  конкуренции, не нарушен.  

В деле имеется экспертное заключение патентного поверенного  Российской Федерации и Евразийского патентного поверенного Голикова  А.П. от 31.08.2019 № 122 (1162), согласно выводам которого дизайны  упаковок ООО «МК Николаевский» имитируют дизайны упаковок  АО «Тольяттимолоко», имеются очевидные признаки переработки  дизайнов АО «Тольяттимолоко» в дизайнах ООО «МК Николаевский»,  дизайны упаковок ООО «МК Николаевский» выполнены с существенными  элементами сходства с дизайнами АО «Тольяттимолоко».  

Довод ООО «МК Николаевский» о том, что заключение патентного  поверенного не является заключением эксперта или специалиста, так как  указанное заключение было составлено по заказу АО «Тольяттимолоко» и  вне рамок рассмотрения дела и может рассматриваться лишь как  субъективное мнение одного лица, отклонен судами в силу следующего.  

С момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного  законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с  материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и  знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам,  участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в  письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем  возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с  ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против  ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 43  Закона о защите конкуренции).  

С ходатайством о назначении патентоведческой экспертизы лица,  участвующие в деле, не обращались.  

В соответствии с частью 1 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции  под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного  законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в  установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании  которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения  

антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц,  участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для  полного и всестороннего рассмотрения дела.  

В части 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции указано, что в  качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного  законодательства допускаются письменные доказательства и  вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле,  пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией  обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные  документы и материалы.  

Представленное АО «Тольяттимолоко» заключение патентного  поверенного не отвечает требованиям, изложенным в статьях 82, 83  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако  оно является доказательством по делу, которое оценивалось судами в  совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле.  

Оснований не доверять экспертному заключению, представленному  АО «Тольяттимолоко», у комиссии антимонопольного органа и у судов не  имеется.  

Довод ООО «МК Николаевский» о том, что социологическое  исследование на тему: «Социологическая экспертиза по выявлению  наличия сходства упаковок продукции заказчика и конкурента до степени  смешения», подготовленное обществом с ограниченной ответственностью   «Ключевые Бизнес Решения» по заказу ООО «МК Николаевский»  опровергает наличие признаков недобросовествной конкуренции  ООО «МК Николаевский», был рассмотрен судами и отклонен как  несостоятельный.  

Комиссия по рассмотрению антимонопольного дела обоснованно  пришла к выводу о наличии смешения в глазах потребителей упаковок  творожного товара – «Сырок с ванилином 4,5%», «Сырок с курагой 4,5 %»,  «Сырок с изюмом 4,5%» «Из Николаевки» производства  ООО «МК Николаевский» с упаковками «Сырок ваниль 4,5%» и «Сырок  абрикос 4,5%», «Сырок с изюмом 4,5%» производства  АО «Тольяттимолоко».  

Пунктом 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской  Федерации предусмотрено, что для возникновения, осуществления и  защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или  соблюдение каких-либо иных формальностей.  

Исходя из анализа спорных этикеток можно сделать вывод о том, что  ООО «МК Николаевский» произведена переработка первой этикетки  АО «Тольяттимолоко», а затем последующих.  

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса  Российской Федерации под переработкой произведения понимается  создание производного произведения (обработки, экранизации,  

аранжировки, инсценировки и т.п.). Производное произведение –  произведение, представляющее собой переработку другого произведения  (подпункт 1 пункта 2 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

При таких обстоятельствах при создании производного  произведения принципиальное значение имеет общий образ  переработанного произведения и его сходство с первоначальным  (исходным) произведением (в рассматриваемом случае - этикетка).  

Право на переработку произведения как один из способов  использования результата интеллектуальной деятельности может быть  передано в числе правомочий в рамках передачи исключительного права  по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме  (статья 1234 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо  предоставлено по лицензионному договору (статья 1235 Гражданского  кодекса Российской Федерации), а также может перейти по установленным  в законе основаниям без заключения договора с правообладателем  (статья 1241 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Исходя из представленных АО «Тольяттимолоко» и  ООО «МК Николаевский» документов, факты, предусмотренные  вышеуказанными статьями, отсутствуют.  

Из этого следует, что факт наличия смешения упаковок творожной  продукции АО «Тольяттимолоко» с упаковками творожной продукции  ООО «МК Николаевский» подтверждается материалами дела.  

Довод заявителя о том, что комиссией антимонопольного органа не  было учтено, что на спорных упаковках АО «Тольяттимолоко» и  ООО «МК Николаевский» были использованы различные  комбинированные товарные знаки, обладающие высокой различительной  способностью и являющиеся доминирующими элементами для их  зрительного восприятия, отклонен судами, исходя из следующего.  

Из заявления ООО «МК Николаевский» следует, что на упаковке  сырков творожных АО «Тольяттимолоко» используется комбинированный  товарный знак, представляющий собой изображение кота с чашкой … На  упаковке сырков творожных ООО «МК Николаевский» используется  

комбинированный товарный знак, представляющий собой в виде коровы,  стоящей на лугу… Данные комбинированные элементы являются  доминирующими элементами и имеют первостепенное значение при  зрительном восприятии потребителем приобретаемой продукции …  

Однако, в материалы антимонопольного дела и арбитражного дела  доказательств наличия у ООО «МК Николаевский» зарегистрированных  товарных знаков, либо права использования каких–либо товарных знаков  представлено не было.  

Довод ООО «МК Николаевский» о том, что комиссией  антимонопольного органа не принято во внимание, что товарный знак  АО «Тольяттимолоко» обладает высокой узнаваемостью на территории  Самарской и Ульяновской областей, а товарный знак  ООО «МК Николаевский» известен лишь на территории Волгоградской  области, что исключает вероятность смешения, признан судами  несостоятельным.  

Как было указано выше, доказательств наличия у  ООО «МК Николаевский» зарегистрированных товарных знаков, либо  права использования каких–либо товарных знаков представлено не было.  

Доказательств реализации продукции – сырков творожных на  территории Волгоградской области ООО «МК Николаевский» не  представлено.  

В материалах дела имеются сведения о реализации продукции –  сырков творожных в сходных упаковках (не с использованием  комбинированного товарного знака, а именно в сходных упаковках)  АО «Тольяттимолоко» и ООО «МК Николаевский» на территории  Самарской и Ульяновской областей.  

Довод ООО «МК Николаевский» об отсутствии доказательств  сходства до степени смешения между упаковками  ООО «МК Николаевский» и АО «Тольяттимолоко» и введения  потребителей в заблуждение был рассмотрен судами, признан  необоснованным и противоречащим материалам дела.  

Довод ООО «МК Николаевский» о недоказанности того, что  действия ООО «МК Николаевский» причиняют или способны причинить  

убытки АО «Тольяттимолоко», либо нанести ущерб его деловой  репутации, отклонен судами по следующим основаниям.  

Одним из квалифицирующих признаков для квалификации действий  субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции является в  соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции возможность  причинения действиями нарушителя убытков конкурентам.  

Под убытками в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского  кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье  право нарушено, произвело или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это  лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы  его право не было нарушено (упущенная выгода). Такое определение  позволяет, в частности, считать способными причинить убытки такие  утверждения, которые могут привести к потере хозяйствующим субъектом  части покупателей.  

Ущерб деловой репутации может наступить в результате  распространения порочащих лицо сведений. Как разъяснено в пятом  абзаце пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 24.02.2005 № 3, порочащими являются сведения,  содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим  лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка,  неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или  политической жизни, недобросовестности при осуществлении  производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности,  нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые  умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию  гражданина либо юридического лица.  

Вместе с тем сложившаяся административная и судебная практика  не указывают на обязательное причинение убытков как на обстоятельство,  образующее факт недобросовестной конкуренции, и масштаб (расчет)  возможных убытков также не влияет на возможность соответствующей  квалификации действий нарушителя. Для признания действий ответчика  

актом недобросовестной конкуренции достаточно наличия возможности  причинения убытков.  

Отсутствие доказательств того, что уменьшение объема продаж у  АО «Тольяттимолоко» происходит из-за действий  ООО «МК Николаевский» также не исключает вывода о наличии  рассматриваемого нарушения, поскольку достаточным для такого вывода  является установление возможности наступления негативных последствий  (возможности причинения убытков), что в данном случае доказано  антимонопольным органом.  

Таким образом, возможность (вероятность) причинения убытков в  виде упущенной выгоды на стороне третьих лиц, а также возможность  нанесения вреда их деловой репутации при этом не является обязательным  доказывание антимонопольным органом.  

Кроме того, суды приняли во внимание, что вступившим в законную  силу решением Арбитражного суда Самарской области от 29.05.2020  по делу № А55-30406/2019 удовлетворен иск АО «Тольяттимолоко», в  рамках которого суд обязал ООО «МК Николаевский» прекратить  производство и реализацию товаров «СЫРОК» в упаковках, содержащих  признаки произведений дизайна, исключительные права на которые  принадлежат АО «Тольяттимолоко» по договору от 01.07.2014 № 196 на  разработку дизайна упаковки, взыскал с ООО «МК Николаевский» в  пользу истца компенсацию за нарушение исключительных прав.  

В рамках дела № А55-30406/2019 судами установлено, что  исключительные права на дизайн упаковки «Сырок» принадлежат  АО «Тольяттимолоко» на основании договора на разработку дизайна  упаковки с Волковым О.В. и акта приема-передачи дизайна упаковки  от 01.09.2014, согласно которому исключительное право на дизайн  упаковки переходит от исполнителя к заказчику в момент подписания  настоящего акта.  

Кроме того, в рамках указанного дела судом установлен факт  наличия у АО «Тольяттимолоко» исключительного права на спорный  дизайн упаковки «Сырок с ванилью» как в целом, так и его отдельных  частей.  

Совокупность элементов дизайна, используемых  ООО «МК Николаевский» на упаковке при реализации своей продукции, в  целом, с учетом способа изображения элементов, их расположения на  упаковке, создания внешней формы, по мнению суда, оценивающего  сходство упаковок с точки зрения потребителя, создает схожее визуальное  восприятие упаковки, используемой ООО «МК Николаевский», с  дизайном упаковки, исключительные права на которую принадлежат  АО «Тольяттимолоко».  

Наличие на упаковке вместо элемента «цветок» таких элементов как  «абрикос» и «виноград» не свидетельствует об отсутствии сходства до  степени смешения, поскольку иные элементы дизайна на упаковках  ООО «МК Николаевский» присутствуют.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства,  установленные вступившим в законную силу судебным актом  арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь  при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют  те же лица.  

Основываясь на установленном, суды пришли к выводу о  доказанности наличия в действиях общества недобросовестной  конкуренции, нарушения пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите  конкуренции, признав оспариваемые решение и предписание  антимонопольного органа законными и обоснованными.  

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за  недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот  товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной  деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации  юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела  доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь  положениями КоАП РФ, Закона о защите конкуренции, суды первой и  апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии в действиях  общества признаков состава административного правонарушения,  

ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2  статьи 14.33 КоАП РФ.  

Суды установили наличие вины общества в совершенном  правонарушении, соблюдение процедуры и срока давности привлечения к  ответственности, соответствие размера назначенного штрафа санкции  части 2 статьи 14.33 КоАП РФ.  

На основании изложенного суды сделали вывод о том, что  оспариваемое постановление управления от 19.08.2020 № 063/04/14.33376/2020 соответствует нормам законодательства, регулирующим  правоотношения сторон, и не нарушает права и законные интересы  общества.  

Кассационная инстанция считает, что выводы судов соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении  норм материального права.  

Установленные судами обстоятельства дела в нарушение статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «МК  Николаевский» в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе  ссылками на конкретные документы, имеющиеся в материалах дела.  

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны  доводам, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и  апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. По  существу они свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств и  установленными по делу фактическими обстоятельствами и сводятся к  переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что не  допускается в суде кассационной инстанции в силу положений статьи 286  и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего  законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не  свидетельствует о неправильном применении судами норм права.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно  части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  

Федерации в любом случае основаниями для отмены обжалуемых  судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 17.02.2021 и  постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  от 27.04.2021 по делу № А55-22387/2020 оставить без изменения,  кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные  статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Председательствующий судья И.А. Хакимов  

Судьи С.В. Мосунов  

 И.Ш. Закирова