ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности определения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-39248/2017

г. Самара

21 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2019,

постановление в полном объеме изготовлено 21.05.2019 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Радушевой О.Н., Селиверстовой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 15.05.2019 апелляционные жалобы ФИО2 и Общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018 по делу №А65-39248/2017 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" в лице ФИО2 к ФИО3 о взыскании убытков размере 52 253 313 руб. 15 коп., 

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Общества с ограниченной ответственностью "Энергосила", Публичного акционерного общества "Татнефть", Общества с ограниченной ответственностью  «Аудит Академия»,

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" - ФИО4, доверенность от 13.03.2018,

от ФИО2 – ФИО5, доверенность от 28.08.2018, ФИО6, доверенность от 28.08.2018,

от ФИО3  - ФИО7, доверенность от 10.04.2019, ФИО8, доверенность от 10.01.2018,

ФИО3 – паспорт, 

от Общества с ограниченной ответственностью "Энергосила" – ФИО8, доверенность от 05.04.2019,  ФИО7, доверенность от 05.04.2019, директора – ФИО3,

от иных лиц, участвующих в деле, не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" в лице участника общества Компании Telecom & Technology Transfer Ltd (Israel) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к Тазенкову Максиму Николаевичу о взыскании убытков в размере 52 253 313 руб. 15 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Компания Telecom & Technology Transfer Ltd и Общество с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" обратились в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018  по делу № А65-39248/2017, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2018 апелляционные жалобы приняты к производству. Впоследствии определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 произведена процессуальная замена  Компании Telecom & Technology Transfer Ltd (Israel) его правопреемником ФИО2.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2018 назначена судебная оценочная экспертиза, производство приостановлено.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2019 производство по апелляционным жалобам на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018 по делу №А65-39248/2017 возобновлено, рассмотрение апелляционных жалоб назначено на 11.04.2019.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2019 в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Садило Г.М.,  Селиверстовой Н.А., рассмотрение апелляционных жалоб отложено, рассмотрение апелляционных жалоб назначено в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда на 15.05.2019

Определением ВрИО председателя второго судебного состава судебной коллегии, рассматривающей споры, возникающие из гражданских правоотношений, от 15.05.2019 в судебном составе, рассматривающем апелляционные жалобы, произведена замена судьи Садило Г.М. на судью Радушеву О.Н., в этой связи рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебных заседаний размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы заявители жалоб ссылались на следующие обстоятельства: при совершении договора подряда между Обществом с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" (далее по тексту - общество) и Обществом с ограниченной ответственностью "Энергосила" (далее по тексту - третье лицо)  имелась заинтересованность, поскольку руководителем общества и третьего лица являлся ФИО3 (далее по тексту - ответчик); в результате действий ответчика обществу причинены убытки; на неверное распределение судом бремени доказывания по делу; на нарушение судом правил оценки доказательств, поскольку суд принял во внимание объяснения ответчика без учета объяснений и доказательств, представленных обществом и истцом по делу; на отсутствие мотивировки выводов суда; на необоснованный отказ в назначении по делу судебной экспертизы; на принятие судом недопустимых доказательств; на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела; на неверное толкование и применение судом ст. 15, 53, 53.1 Гражданского Кодекса Российской Федерации и ст. 44 ФЗ "Об Обществах с ограниченной ответственностью", на необоснованное неприменение судом положений ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Ответчик и третье лицо возражали против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах на жалобу, которые в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела. Так, указанные лица ссылались на следующее: истцом не доказан факт причинения убытков; на отсутствие у общества возможности самостоятельно выполнить спорные работы; на осведомленность учредителя общества обо всех сделках общества. 

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу, от истца поступило письменное заявление о частичном отказе от исковых требований в части, превышающей сумму 13 236 718 руб. 12 коп. 

Указанное обстоятельство не нашло отражение в протоколе судебного заседания от 15.05.2019, составленного в письменной форме, однако подтверждается аудиозаписью судебного заседания (замечания на протокол в соответствии с ч. 7 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены не были).

Принимая во внимание, что в соответствии с ч. 1 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи, а протокол, составляемый в письменной форме, является дополнительным средством фиксирования хода судебного заседания, в отсутствие замечаний на протокол судебного заседания от 15.05.2019, судебная коллегия полагает, что неотражение в протоколе судебного заседания письменного заявления истца о частичном отказе от исковых требований не повлияло на правильность разрешения данного заявления и принятия судебного акта по существу спора в целом.

При этом судебная коллегия также учитывает, что согласно пунктам 6, 8 ч. 2 ст. 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в протокол, составляемый в письменной форме заносятся устные заявления и ходатайства лиц, участвующих в дел, и определения, вынесенные судом без удаления из зала судебного заседания.

Заявление истца о частичном отказе от иска был разрешено судом с удалением из зала судебного заседания с объявлением результата его рассмотрения по выходу из совещательной комнаты одновременно с объявлением резолютивной части постановления.

В силу ч. 1, ч. 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от части иска, а именно: от исковых требований в размере 39 016 595 руб. 03 коп. принят судом апелляционной инстанции, в связи с чем производство по делу в указанной части в порядке п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит прекращению. 

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, и, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью «Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер» образовано 16.12.2012, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц была внесена соответствующая запись.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 15.12.2017 участниками общества являлись:

- компания Telecom & Technology Transfer Ltd (Israel) с долей 80 %;

- ФИО3 с долей 20 %. 

Генеральным директором общества с 16.12.2010 по 24.07.2015 являлся ответчик.

Истец указывал, что основной доход в 2013-2015 гг. общество получало от хозяйственной деятельности по исполнению договоров с ПАО «Татнефть» № 333/6/914 от 14.01.2013, № 333/1/723 от 17.06.2013. Всего общество выполнило по заданию ПАО «Татнефть» работы на общую сумму 67 796 259 руб. 27 коп., которые были оплачены в полном объеме. Исковые требования мотивированы тем, что после получения документов от ответчика и осуществленного в 2015-2017 г.г. анализа документов было установлено, что общество заключило с третьим лицом договор от 01.07.2013 № 1/723, который полностью соответствует предмету договора № 333/1/723 от 17.06.2013, заключенного обществом с ПАО «Татнефть». Общество по договору от 01.07.2013 № 1/723, заключенному с третьим лицом, осуществило платежи за выполнение пуско-наладочных работ на общую сумму 45 081 313 руб. 15 коп. 

Кроме этого, в период времени с 17.07.2013 по 13.12.2013 на расчетный третьего лица перечислены денежные средства в размере 7 172 000 руб. с назначением платежа за выполнение пуско-наладочных работ по договору от 09.01.2013 № 01.

В период вышеуказанных взаимоотношений ответчик осуществлял полномочия единоличного исполнительного органа общества, а также владел 100% долей уставного капитала Общества с ограниченной ответственностью «Энергосила». 

Истец полагал, что действия ответчика по осуществлению вышеперечисленных платежей не соответствуют критериям добросовестности и разумности в толковании, данном в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 «О некоторых вопросах возмещения убытков, входящими в состав органов юридического лица», ФИО3 действовал при наличии конфликта интересов, без одобрения сделок с третьим лицом в установленном порядке, информацию о наличии сделок с третьим лицом скрывал, в связи с чем уплаченные от имени общества в пользу третьего лица денежные средства являются убытками общества. 

Ответственность единоличного исполнительного органа является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Элементами гражданско-правовой ответственности являются противоправный характер поведения лица, причинившего убытки, наличие убытков и их размер, причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими последствиями.

Согласно пояснениям истца, в нарушение требований статьи 34 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее по тексту - ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), статьи 8.3 Устава общества ежегодные собрания участников общества ответчик не проводил, финансовых отчетов о деятельности общества не представлял, в связи с чем в соответствии с Протоколом общего собрания участников общества от 24.07.2015 по третьему вопросу повестки дня было принято следующее решение: «В связи с непредоставлением директором Общества ФИО3 отчетов о деятельности Общества за 2013, 2014 год, бездействием по созыву очередных общих собраний участников Общества в 2013, 2014, 2015 годах - прекратить полномочия директора Общества ФИО3 с 24.07.2015.

Указанные обстоятельства ответчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты.

После передачи дел от ответчика новому директору общества было выявлено заключение ряда сделок с Обществом с ограниченной ответственностью «Энергосила» в отсутствие одобрения сделок общим собранием участников общества и уведомления второго участника общества о факте заключения таких сделок, об их существенных условиях.

Поскольку в совершении сделок с Обществом с ограниченной ответственностью «Энергосила» имелась заинтересованность, вопрос об одобрении указанных сделок был вынесен на общее собрание участников общества. Согласно Протоколу общего собрания участников общества от 30.11.2015 (т. 1 л.д. 51-54) по второму вопросу повестки дня было принято решение отказать в одобрении сделок общества, в совершении которых имеется заинтересованность.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62, Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 и от 26.06.2018 №27 по делам о взыскании убытков, в том числе по делам о взыскании убытков с руководителя юридического лица должна быть доказана совокупность обстоятельств (юридический состав), необходимых для удовлетворения иска: факт причинения убытков, недобросовестное / неразумноеповедениеруководителя юридического лица при исполнении своих обязанностей, причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением обязанности и причиненными убытками, размер убытков.

Указанная правовая позиция применяется и в судебной практике (в частности, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.02.2018 № Ф06-28334/17 по делу № А12-9551/2014).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств оспаривания вышеуказанных договоров и признания их недействительными, указав, что в материалах дела не нашло подтверждения то обстоятельство, что именно неправомерными действиями бывшего руководителя указанному обществу причинены убытки.

Вместе с тем, как усматривается из обжалуемого решения, мотивировочная часть судебного акта фактически отсутствует, текст судебного акта сводится к описанию пояснений и позиции ответчика, тогда как пояснения сторон в отсутствие подтверждающих их доказательств, отвечающих требованиям ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть положены в основу судебного акта.

Согласно ч. 3 статьи 53 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В соответствии с положениями статьи 44 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества, при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно и несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием).

При рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав, и исполнения возложенных на него обязанностей (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 № 12771/10).

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации необходимо доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Нераузмность и противоправность действий ответчика в рассматриваемом случае судебной коллегией усматривается в том, что он, действуя от имени общества в силу закона без доверенности, в условиях конфликта интересов, заключил сделки с заинтересованностью с третьим лицом, владельцем которого он являлся, и перечислил подконтрольному ему третьему лицу денежные средства в значительных размерах.

Основной целью деятельности любого юридического лица является извлечение прибыли. В этой связи руководитель юридического лица, действуя разумно, добросовестно и осмотрительно, должен был осуществить поиск контрагентов, готовых выполнить работы по наиболее выгодной для общества цене. 

Соответствующие доказательства, подтверждающие принятие ответчиком таких мер для получения обществом максимальной выгоды (в виде экономии) в материалы дела не представлены, равно как и не представлены доказательства, что иные лица готовы были выполнить соответствующие работы по цене выше, чем была предложена Обществом с ограниченной ответственностью "Энергосила".

В обоснование доводов о том, что второй участник общества был осведомлен о деятельности общества, в том числе и о заключении договоров с третьим лицом, ответчик представил в материалы дела электронную переписку между ФИО3 и А.Гохман и протоколы нотариального осмотра доказательств.

Судебная коллегия полагает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены возражения истца о недопустимости протоколов нотариального осмотра в качестве доказательств.

Согласно абз. 3, 4 ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Материалы дела не содержат доказательств извещения заинтересованных лиц о предстоящем совершении нотариусом действий по обеспечению доказательств. 

При этом в рассматриваемом случае, исходя из доказательств, которые обеспечивались нотариусом, не следует, что их нотариальный осмотр не терпел отлагательства. 

Немедленный осмотр доказательств без извещения заинтересованной стороны может быть осуществлен при наличии опасений, что такая заинтересованная сторона в силу специфики функционирования информационно-телекоммуникационной сети Интернет и технических возможностей может удалить из сети документы и иные файлы, подлежащие осмотру. Соответствующие доказательства не представлены.

При указанных обстоятельствах представленные протоколы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств по делу. 

Кроме того, при наличии законодательно урегулированной процедуры принятия решений об одобрении сделок с заинтересованностью единственным способом принятия такого решения является проведение общего собрания участников общества, а допустимым доказательством одобрения сделок с заинтересованностью является протокол общего собрания участников, содержащий все необходимые сведения о принятом решении. 

Таким образом, сама по себе электронная переписка не свидетельствует об одобрении сделок в установленном законом порядке, поскольку, действуя разумно и добросовестно, ответчик должен был принять должные меры, установленные законом, в целях получения одобрения при совершении сделок с заинтересованностью. 

Как указано выше, последующее одобрение сделок, что также допускается законом, получено не было.

Ссылки ответчика и третьего лица на получение аудиторами истца актов приемки выполненных работ и данные базы "1С: бухгалтерия", не опровергают вышеизложенных выводов судебной коллегии. 

В соответствии с п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 27 по смыслу пункта 11 статьи 84 Закона об акционерных обществах и абзацев четвертого - шестого пункта б статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью содержащаяся в них презумпция ущерба от совершения сделки подлежит применению только при условии, что другая сторона оспариваемой сделки знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и (или) об отсутствии согласия на ее совершение.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

- действовал при наличии конфликта между его личными интересами  (интересами  аффилированных лиц  директора)  и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

- скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

- совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Ответчик злоупотребил правами руководителя общества в ущерб интересам общества и в пользу подконтрольного ему третьего лица, что недопустимо в силу ст. 10 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что ответчик, являясь руководителем общества, являлся одновременно и единственным участником третьего лица и его руководителем, не проводил общие собрания участников общества, не предоставлял информацию о деятельности общества, судебная коллегия полагает, что презумпция причинения ущерба и презумпция недобросовестности поведения ответчика, предусмотренные в вышеуказанных Постановлениях Пленумов Высшего Арбитражного суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, подлежат применению в рассматриваемом деле, поскольку не опровергнуты ответчиком. 

Как указано выше, состав и размер убытков истцом изначально исчислялся в размере, равном суммам, перечисленным обществом в пользу третьего лица, а именно:

- 45 081 313 руб. 15 коп. по договору от 01.07.2013 № 1/723;

- 7 172 000 руб. по договору от 09.01.2013 № 01.

В целях определения размера убытков, причиненных заключением договора от 01.07.2013 № 1/723, истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, которое судом было отклонено. 

В суде апелляционной инстанции такое ходатайство было заявлено повторно. 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2018 была назначена судебная оценочная экспертиза, производство которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Юридическое агентство «ЮНЭКС» ФИО9, перед экспертом был поставлен следующий вопрос: "Какова фактическая себестоимость выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Энергосила" работ по договору от 01.07.2013 № 1/723?". 

В Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд 12.03.2019 поступило заключение судебной экспертизы от 11.03.2019 № 57-19, согласно которому фактическая себестоимость работ по договору от 01.07.2013 № 1/723 составила 31 045 750 руб. 65 коп.

Ответчик выразил несогласие с экспертным заключением, представил рецензию на него (от 08.04.2019 № 05-НКМ), составленную экспертом Общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой оценки "Эксперт" ФИО10

Ответчик полагал, что заключение является неточным, неясным, носит вероятностный характер. Кроме того, ответчик ходатайствовал о вызове в судебное заседание эксперта ФИО9 для ответа на возникшие у ответчика вопросы по выполненному ею экспертному заключению. 

Судебной коллегией согласно абз. 2 ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о вызове эксперта было удовлетворено. По предложению суда ответчик представил письменные вопросы к эксперту ФИО9

В материалы дела поступили письменные ответы эксперта ФИО9 на поставленные ответчиком вопросы и письменное ходатайство, в котором эксперт сообщила о невозможности личного участия в судебном заседании по причине нахождения в очередном отпуске (приказ от 06.05.2019 № 6), а также ввиду семейных обстоятельств, и с учетом представления ею письменных ответов просила признать причину неявки в судебное заседание уважительной.

Ответчиком было заявлено ходатайство о повторном вызове эксперта         ФИО9 в судебное заседание, которое было отклонено судебной коллегией ввиду наличия в материалах дела письменных ответов эксперта, а также с учетом того, что само по себе несогласие ответчика с ответами, данными экспертом, не может являться основанием для обязания эксперта явкой в судебное заседание.

Рецензия, представленная ответчиком в качестве доказательства неправильности, неполноты и неточности экспертного заключения, судебной коллегией не принимается ввиду следующего.

Как указано выше, рецензия подготовлена экспертом Общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой оценки "Эксперт" ФИО10

В ходе рассмотрения вопроса о назначении по делу судебной экспертизы, в материалы дела был представлен ответ Общества с ограниченной ответственностью "Отлично" на запрос третьего лица (т. 9 л.д. 53), согласно которому данная организация сообщила о готовности проведения судебной экспертизы по вопросу об определении фактической себестоимости выполненных третьим лицом работ по договору от 01.07.2013 № 1/723, указав, что проведение экспертизы будет поручено эксперту ФИО10 

При разрешении вопроса относительно кандидатуры эксперта, которому может быть поручено проведение экспертизы, судом апелляционной инстанции были направлены судебные запросы в экспертные организации. Ответ на судебный запрос поступил только из одной организации: от Общества с ограниченной ответственностью «Юридическое агентство «ЮНЭКС», сообщившего письмом от 31.10.2018 № 231-18 о возможности проведения экспертизы по указанному судом вопросу и представившему сведения и документы в отношении двух экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы: ФИО9 и ФИО11 

Проведение экспертизы было поручено судом эксперту ФИО9, отвод эксперту в установленном законом порядке заявлен не был.

Выводы, изложенные в рецензии иным специалистом, являются его мнением по обозначенным судом вопросам, такой специалист не предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Арбитражное процессуальное законодательство не предусматривает возможности оспаривания судебного экспертного заключения рецензией другого специалиста.

Мнение иного специалиста относительно содержания и выводов экспертного заключения, подготовленного по результатам проведения судебной экспертизы, может быть использовано лицом, участвующим в деле, в качестве обоснования своего ходатайства о назначении по делу повторной либо дополнительной судебной экспертизы.

Вместе с тем, ответчиком и третьим лицом соответствующее ходатайство заявлено не было. 

В силу ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценив содержание экспертного заключения, выполненного ФИО9 с учетом письменных ответов эксперта на вопросы ответчика, судебная коллегия считает его в достаточной мере полным, ясным и отвечающим требованиям ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Эксперт в ходе проведения экспертизы запрашивал дополнительные документы для ее проведения, дополнительные документы были переданы эксперту, о чем вынесены соответствующие определения. Лица, участвующие в деле, о направлении эксперту каких-либо дополнительных документов, помимо запрошенных экспертом, не ходатайствовали.

Выраженные ответчиком и третьим лицом сомнения относительно подготовки экспертом ФИО9 ответов на вопросы, касающиеся отсутствия на них даты их составления, тогда как с 06.05.2019 эксперт находится в отпуске, судебной коллегией отклоняются, поскольку однозначные доказательства подготовки экспертом ответов в период нахождения в отпуске отсутствуют. Более того, факт нахождения в отпуске не означает утрату ФИО9 статуса эксперта. Сомнения относительно лица, подготовившего ответы на вопросы ответчика, поскольку в качестве лица, подписавшего их, указана ФИО12, а не ФИО9, также отклоняются, поскольку расцениваются судебной коллегией как опечатка (экспертиза поручала судом ФИО9, в "шапке" документа, поименованного как "Письменные ответы на вопросы ФИО3" указано, что данные ответы представляются в суд от эксперта ФИО9).

Определяя размер убытков, причиненных заключением с третьим лицом договора от 01.07.2013 № 1/723, истец из суммы выручки Общества с ограниченной ответственностью «Энергосила» без учета НДС 38 204 502,67 руб. (45 081 313,15 / 1,18 = 38 204 502,67) вычел размер фактической себестоимости работ 31 045 750, 65 руб., определенную экспертом (38 204 502,67 - 31 045 750,65 = 7 158 752,02).

Таким образом, убытки общества заявлены истцом к взысканию в размере               7 158 752,02 руб. По смыслу ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не вправе выходить за переделы заявленных требований.

Обосновывая свои требования о взыскании убытков, причиненных обществу перечислением в пользу третьего лица денежных средств в качестве оплаты по договору от 09.01.2013 № 01, истец указывал, что при передаче ответчиком дел новому директору общества договор от 09.01.2013 № 01 передан не был, а также на отсутствие доказательств фактического выполнения третьим лицом работ. 

Отвечающие требованиям ст. 67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства фактического выполнения третьим лицом работ по договору от 09.01.2013  № 01 материалы дела не содержат. 

Сам по себе акт приемки выполненных работ в отсутствие иной первичной документации таким доказательством не является. При этом судебной коллегией также учитывается аффилированность общества и третьего лица через ФИО3

При расчете убытков из суммы денежных средств, перечисленных в пользу третьего лица ( 7 172 000 руб.) истец вычел НДС (7 172 000 / 1,18= 6 077 966,10) и просил взыскать убытки в размере 6 077 966 руб. 10 коп., а всего - убытки в размере 13 236 718 руб. 12 коп., отказавшись от исковых требований в размере, превышающем данную сумму.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности и правомерности требований истца и необходимости в связи с этим отмены решения суда первой инстанции в силу п. 1 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта о прекращении производства по делу по части исковых требований, от которых истцом заявлен отказ, и взыскании с ответчика убытков в заявленном истцом размере.

Истцом в счет оплаты судебной экспертизы на депозит Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда были внесены денежные средства в размере 80 000 руб. (платежное поручение от 28.09.2018 № 103).

Согласно представленным экспертом счету на оплату и акту выполненных работ, стоимость экспертизы составила 60 000 руб. 

В этой связи в силу ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу ФИО2 следует взыскать 60 000 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы, понесенных истцом в ходе рассмотрения дела, а 20 000 руб. - возвратить ФИО2 с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда.

Кроме того, с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в соответствии с положениями ст. 107, ст. 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обществу с ограниченной ответственностью «Юридическое агентство «ЮНЭКС» следует перечислить денежные средства в размере 60 000 руб.

При обращении в суд первой инстанции истцом была уплачена госпошлина в размере 200 000 руб. (платежное поучение от 29.11.2017 № 356). Принимая во внимание отказа от части иска, согласно ст. 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации излишне уплаченную госпошлину в размере 110 816 руб. следует возвратить ФИО2 из федерального бюджета.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации с ФИО3 в пользу ФИО2 следует взыскать 89 184 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Принять  отказ ФИО2 от исковых требований в размере 39 016 595 руб. 03 коп.

В указанной части производство по делу прекратить.

Отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.05.2018 по делу №А65-39248/2017.

Принять новый судебный акт.

Взыскать с ФИО3 в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ти энд Ти Телеком энд Технолоджи Трансфер" убытки в размере 13 236 718 руб. 12 коп.

Взыскать с ФИО3 в пользу ФИО2 89 184 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску и 60 000 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

Перечислить Обществу с ограниченной ответственностью «Юридическое агентство «ЮНЭКС» с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 60 000 руб.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета государственную пошлину в размере 110 816 руб., уплаченную по платежному поручению от 29.11.2017 № 356.

 Возвратить ФИО2 с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 20 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                 Т.И. Колодина

 

Судьи                 О.Н. Радушева 

              Н.А. Селиверстова