АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А67-299/2018

Резолютивная часть постановления объявлена  23 мая 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 мая 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Зиновьевой Т.А.,

судей							Сириной В.В.,

								Шуйской С.И.

при ведении судебного заседания до перерыва с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Томского филиала на постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 (судьи Бородулина И.И., Павлюк Т.В., Скачкова О.А.) по делу № А67-299/2018 по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Томского филиала (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) к управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области (634003, г. Томск, ул. Пушкина, д. 34/1, ОГРН 1047000304823, ИНН 7017107837) о признании недействительными предписаний от 19.10.2017 № 131 и от 19.10.2017 № 132.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Сычев Андрей Петрович, публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы», публичное акционерное общество «Вымпелкоммуникации».

В судебном заседании до перерыва принял участие представитель публичного акционерного общества «Ростелеком» – Егунова Е.А. по доверенности от 16.10.2018.

Суд установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к управлению Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Томской области (далее – Росреестр, управление, заинтересованное лицо) о признании недействительными предписаний № 131 от 19.10.2017 и № 132 от 19.10.2017 об устранении нарушений земельного законодательства. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Сычев Андрей Петрович (далее – Сычев А.П.), публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (далее – ПАО «МТС»), публичное акционерное общество «Вымпел-коммуникации» (далее – ПАО «ВымпелКом»).

Решением Арбитражного суда Томской области от 12.10.2018 заявленные требования удовлетворены, предписания об устранении выявленных нарушений земельного законодательства № 131 от 19.10.2017 и № 132 от 19.10.2017 признаны незаконными и отменены.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 решение суда первой инстанции отменено, принят по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ПАО «Ростелеком» о признании недействительными оспариваемых предписаний.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ПАО «Ростелеком» обратилось с кассационной жалобой в суд, в которой просит обжалуемое постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции по настоящему делу, ссылаясь на то, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом апелляционной инстанции нарушены нормы материального и процессуального права.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что волоконно-оптическая линия связи (далее – ВОЛС) является неделимой вещью, извлечение из единого кабеля отдельных волокон является невозможным ввиду того, что такое извлечение приведет к физическому уничтожению кабеля как составного элемента трассы связи, что повлечет за собой невозможность оказания услуг электрической (в том числе мобильной) связи на территории районов Томской области и, как следствие, нарушение прав абонентов операторов связи; спорные предписания не отвечают требованиям исполнимости; суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу, что в рамках настоящего дела при определении законности оспариваемых предписаний не имеет правового значения факт того, что в отношении операторов связи (ПАО «МТС» и ПАО «Вымпелком») не проводилась проверка и не выдавались предписания; дополнительные доказательства, предоставленные Сычевым А.П., приняты судом апелляционной инстанции в нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ; материалы дела не содержат доказательств, однозначно свидетельствующих о нарушении прав третьего лица как собственника спорных земельных участков, в том числе препятствующих проведению каких-либо работ; наличие ВОЛС не препятствует использованию земельного участка по целевому назначению.

В отзывах на кассационную жалобу ПАО «МТС» и ПАО «Вымпелком» просят постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции по настоящему делу. 

Судом приняты дополнительные пояснения ПАО «Ростелеком» к кассационной жалобе. 

В судебном заседании до перерыва представитель ПАО «Ростелеком» поддержал свою процессуальную позицию по делу.

Определением от 16.05.2019 в судебном заседании объявлен перерыв, заседание назначено на 23 мая 2019 года в 11 часов 30 минут по тюменскому времени по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, д. 74, зал № 3 (2 этаж). После перерыва заседание продолжилось без участия представителей сторон.

Учитывая надлежащее извещение сторон о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба, согласно части 3 статьи 284 АПК РФ, рассматривается в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителя заявителя, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, проверив в порядке, предусмотренном статьей 286 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 22.08.2017 в управление Росреестра по Томской области поступило заявление Сычева А.П. о проведении проверки в отношении ПАО «Ростелеком». 

19.10.2017 должностным лицом управления, на основании распоряжения руководителя Золотковой Е.Г. проведена внеплановая выездная проверка соблюдения требований земельного законодательства Российской Федерации в отношении ПАО «Ростелеком» при размещении оптоволоконного кабеля на земельных участках по адресам: Томская область, Томский район, земельные участки, расположенные в южной части кадастрового квартала (кадастровые номера земельных участков 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787), по результатам которой составлен акт проверки № 241 от 19.10.2017 с указанием на выявленные нарушения. 

В частности, в ходе проверки установлено, что ПАО «Ростелеком» нарушены требования земельного законодательства Российской Федерации, выразившиеся в самовольном занятии части земельных участков с кадастровыми номерами 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787 длинами 21 метр и 28 метров. 

19.10.2017 по данному факту управлением выданы предписания № 131 и № 132 об устранении выявленного нарушения требований земельного законодательства Российской Федерации в срок до 19.04.2018. 

Полагая, что предписания управления № 131 и № 132 от 19.10.2017 не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 8, 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьями 25, 26, 71, 91 Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ), положениями Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 6/8), постановления Правительства Российской Федерации от 02.01.2015 № 1 «Об утверждении Положения о государственном земельном надзоре» (далее – постановление Правительства РФ № 1), приказа Министерства экономического развития России от 20.07.2015 № 486 «Об утверждении Административного регламента Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по исполнению Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии государственной функции по осуществлению государственного земельного надзора» (далее – приказ Минэкономразвития России № 486), приказа Министерства экономического развития России от 26.12.2014 № 851 «Об утверждении формы предписания об устранении выявленного нарушения требований земельного законодательства Российской Федерации» (далее – приказ Минэкономразвития России № 851), учел технические характеристики и особенности состава ВОЛС, в соответствии с которыми перемещение и/или изъятие части волокон из единого кабеля технологически невозможно, исходил из того, что оспариваемые предписания не содержат законных исполнимых требований о совершении конкретных действий или перечня возможных мер, которые необходимо предпринять обществу в целях прекращения и устранения вменяемого ему правонарушения, и признал их незаконными.

Суд первой инстанции также указал, что перемещение ВОЛС целиком, при нахождении в ней оптических волокон, принадлежащих помимо заявителя еще и ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом», повлечет нарушение прав и законных интересов указанных операторов связи, в отношении которых проверки не проводились и предписания не выдавались. 

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции руководствовался статьями 25, 26, 91 ЗК РФ, положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» и пришел к выводу, что из материалов дела не усматривается невозможность исполнения оспариваемых предписаний, следовательно, оспариваемые предписания законны.

Суд апелляционной инстанции указал, что при принятии решения судом первой инстанции не учтено следующее: в оспариваемых предписаниях указано на возможность их исполнения путем освобождения земельного участка либо оформления прав на него, что является исполнимым требованием; из пояснения специалиста в судебном заседании суда первой инстанции следует, что техническая возможность отсоединения волокна, принадлежащего ПАО «Ростелеком», от ВОЛС, проходящей по земельным участкам Сычева А.П., имеется; наличие ВОЛС на спорных участках нарушает права и законные интересы Сычева А.П., поскольку накладывает на него определенные обязательства, связанные с особым режимом использования земельного участка, находящегося в охранной зоне кабеля связи. Суд апелляционной инстанции также не согласился с выводом суда первой инстанции о нарушении прав ПАО «МТС» и ПАО «ВымпелКом», указав, что при исполнении предписаний ПАО «Ростелеком», права ПАО «МТС» и ПАО «Вымпел-Ком» не будут нарушены, поскольку они не утратят право собственности на ВОЛС, проходящей по земельным участкам Сычева А.П.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции.

В силу положений статьи пункта 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 АПК РФ, пункту 6 постановления № 6/8 для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Согласно пункту 5 статьи 71 ЗК РФ должностные лица органов государственного земельного надзора имеют право осуществлять плановые и внеплановые проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации (подпункт 1); выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в результате проверок нарушений земельного законодательства, а также осуществлять контроль за исполнением указанных предписаний в установленные сроки (подпункт 5).

Пунктом 2 постановления Правительства РФ № 1 в числе органов, полномочных осуществлять государственный земельный надзор, указаны Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии и ее территориальные органы.

Пунктом 3 названного постановления предусмотрено, что Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии и ее территориальные органы осуществляют государственный земельный надзор за соблюдением требований законодательства о недопущении самовольного занятия земельного участка или части земельного участка, в том числе использования земельного участка лицом, не имеющим предусмотренных законодательством Российской Федерации прав на указанный земельный участок (подпункт «а»).

В силу пункта 58 приказа Минэкономразвития России № 486, в случае выявления нарушений требований законодательства Российской Федерации, за нарушение которых законодательством Российской Федерации предусмотрена ответственность, должностные лица выдают проверяемому лицу предписание об устранении выявленных нарушений требований законодательства Российской Федерации, по форме, утвержденной Приказом об утверждении предписания.

Приказом Минэкономразвития России № 851 утверждена Форма предписания об устранении выявленного нарушения требований земельного законодательства, согласно которой в предписании должно содержаться описание нарушения с указанием площади, местоположения, кадастрового номера земельного участка (при наличии), где допущено нарушение, наименования нормативных правовых актов, ссылки на структурные единицы таких актов, требования которых были нарушены, и установленная за это ответственность.

Таким образом, предписание управления Росреестра представляет собой обязательное для исполнения требование об устранении выявленных нормативных нарушений, выдаваемое физическому или юридическому лицу (его представителю) должностным лицом (лицами), осуществляющим (осуществляющими) мероприятие по контролю.

Признак объективной исполнимости предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта, который исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 2423/13). 

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы. Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения; содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

В ходе рассмотрения настоящего спора ПАО «Ростелеком» указывалось на то, что выданные ему управлением предписания не соответствуют требованиям законодательства, поскольку не имеют надлежащего правового обоснования,  являются неисполнимыми. При этом заявитель также обращал внимание на то, что оспариваемые предписания не содержит четких мероприятий по устранению вменяемого правонарушения. 

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, при проведении управлением 19.10.2017 внеплановой выездной проверки в отношении ПАО «Ростелеком» установлено, что на территории кадастрового квартала 70:14:0100035 установлены металлические столбы с размещенными на них информационными табличками «ОХРАННАЯ ЗОНА КАБЕЛЯ» «г. Томск, ул. Никитина, 97, тел. (382-2)-52-32-77», свидетельствующие (обозначающие) о наличии оптоволоконного кабеля, проложенного под землями данного кадастрового квартала; оптоволоконный кабель проходит под земельными участками с кадастровыми номерами 70:14:0100035:2830; 70:14:0100035:2787, принадлежащими Сычеву А.П. на праве собственности; длина оптоволоконного кабеля, проходящего через земельный участок с кадастровым номером 70:14:0100035:2787, составляет 28 м; длина оптоволоконного кабеля, проходящего через земельный участок с кадастровым номером 70:14:0100035:2830, составляет 21 м; в составе ВОЛС «Томск-Молчаново», проходящей через спорные земельные участки Сычева А.П., размещены оптические волокна, принадлежащие на праве собственности ПАО «МТС» на основании договора купли-продажи от 08.12.2010 и ПАО «ВымпелКом», право собственности на которые перешло по договору №ТСР-2010/ВК-НТС от 15.10.2010.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 20.11.2017 № 208.

Постановлением от 13.12.2017 по делу № 202 ПАО «Ростелеком» признано виновным в совершении административного правонарушения, выраженного в самовольном занятии части земельных участков, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 7.1 КоАП РФ.

В целях устранения административного правонарушения ПАО «Ростелеком» выданы предписания № 131 и № 132 от 19.10.2017, в которых указано, что предписание может быть исполнено путем освобождения земельных участков от ВОЛС, либо оформления прав на них.

Вывод суда апелляционной инстанции о законности выданных предписаний соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам, представленным в дело доказательствам и примененным нормам права.

Статьей 7.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за самовольное занятие земельного участка или части земельного участка, в том числе использование земельного участка лицом, не имеющим предусмотренных законодательством Российской Федерации прав на указанный земельный участок.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности за названные правонарушения судам следует учитывать, что под самовольным занятием земель понимается пользование чужим земельным участком при отсутствии воли собственника этого участка (иного управомоченного им лица), выраженной в установленном порядке.

В соответствии со статьей 264 ГК РФ земельные участки могут предоставляться их собственниками другим лицам на условиях и в порядке, которые предусмотрены гражданским и земельным законодательством.

Лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

В силу статей 25 и 26 ЗК РФ права на земельные участки возникают у граждан и юридических лиц по основаниям, установленным гражданским законодательством, федеральными законами, и подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Права на земельные участки удостоверяются документами в соответствии с названным Законом.

Пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Федеральный закон № 126-ФЗ) установлено, что сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Федерального закона № 126-ФЗ линейно-кабельные сооружения связи – это объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

В силу положений подпункта 1 пункта 3 Постановления Правительства РФ от 11.02.2005 № 68 «Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи» линейно-кабельные сооружения связи, право на которые подлежит государственной регистрации, представляют собой: совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки: наличие функциональной и технологической взаимосвязанности; предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи; наличие протяженности (длины).

В соответствии с пунктом 3 статьи 6 Федерального закона № 126-ФЗ организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Абзацем 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона № 126-ФЗ предусмотрено право собственника или иного владельца недвижимого имущества требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом.

В абзаце 8 пункта 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.01.2013 № 153 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения» отмечено, что равновесие между правом собственности и общественным интересом может быть основано на статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», согласно которой организации связи могут осуществлять строительство и эксплуатацию средств связи на чужом имуществе только по договору с собственником.

Следовательно, собственник ВОЛС не вправе использовать чужое недвижимое имущество без согласия собственника, что нашло отражение в правоприменительной практике (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 08.06.2018 № 306-ЭС18-448, 13.06.2018 № 308-ЭС17-22313, 04.07.2016 № 304-КГ16-1613, 22.11.2016 № 305-КГ16-3100 и 26.04.2018 № 304-ЭС17-10944).

Оснований не согласиться с выводами судов о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения в виде самовольного занятия земельного участка, сделанных в рамках дела №  А67-10744/2017, у судов первой и апелляционной инстанций не имелось. 

В соответствии со статьей 56 ЗК РФ права на землю могут быть ограничены по основаниям, установленным настоящим Кодексом, федеральными законами.

В целях обеспечения связи (кроме космической связи), радиовещания, телевидения, информатики могут предоставляться земельные участки для размещения объектов соответствующих инфраструктур (часть 2 статьи 91 ЗК РФ).

В пункте 4 Правил охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 № 578, предусмотрено установление охранных зон с особыми условиями использования на трассах кабельных и воздушных линий связи и линий радиофикации. 

Следовательно, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что наличие ВОЛС на участке Сычева А.П. нарушает его права и законные интересы, поскольку накладывает на него определенные обязательства, связанные с особым режимом использования земельного участка, находящегося в охранной зоне кабеля связи на весь срок его службы, в частности при проведении земляных работ, что препятствует полноценному использованию земельного участка по прямому назначению с учетом вида разрешенного использования.

Доказательств того, что собственник земельного участка возражал против оформления обществом пользования земельным участком либо чинил препятствия в таковом, заявителем в материалы дела не представлено.

	При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал, что наличие в оспариваемых предписаниях указания на возможность их исполнения как путем освобождения земельного участка, так и путем оформления прав на него свидетельствует об определенности, исполнимости и конкретности данных предписаний. 

Также суд апелляционной инстанции верно указал, что заявителем не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих отсутствие технической возможности отсоединения оптоволоконных кабелей, принадлежащих ПАО «Ростелеком», от ВОЛС, проходящей по земельным участкам Сычева А.П., и проложения их по другим земельным участкам.

Положенное в основу вывода суда первой инстанции о невозможности освобождения земельного участка заключение специалиста Романчука Дениса Николаевича не отвечает требованиям объективности и допустимости доказательств.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» привлечение специалиста осуществляется аналогичным образом назначению судебной экспертизы (статьи 55.1 и 87.1 АПК РФ).

Согласно частям 1, 2 статьи 55.1. АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 08.10.2012 № 59 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов суда по интеллектуальным правам», в силу частей 2 и 3 статьи 55.1 АПК РФ обязанность специалиста в арбитражном процессе состоит в явке в суд для участия в судебном заседании, в ходе которого он отвечает на поставленные перед ним вопросы, дает консультации и пояснения. Согласно абзацу второму части 2 статьи 87.1 АПК РФ консультация дается специалистом в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения арбитражного суда.

Согласно частям 1, 2 статьи 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что при решении вопроса о назначении экспертизы суд на основании части 1 статьи 87.1 АПК РФ может привлечь специалиста (например, для дачи консультации по вопросу о возможности проведения экспертизы, формулирования вопросов эксперту).

Таким образом, правовой статус консультаций специалиста определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 2 статья 64, статья 71 АПК РФ).

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Поэтому консультация специалиста не может быть положена в основу решения суда в качестве безусловного доказательства отсутствия технической возможности демонтажа волокон, принадлежащих заявителю.

Тем более, что специалист, опрошенный судом первой инстанции, является сотрудником ПАО «Ростелеком» – лица, объективно заинтересованного в исходе дела, в силу чего его заключение не может обладать признаком абсолютной объективности.

Иных доказательств обществом в материалы дела не представлено, с ходатайством о проведении судебной экспертизы к суду первой инстанции ПАО «Ростелеком» не обращалось. 

По указанным причинам суд округа, отклоняя доводы заявителя, считает верным вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности невозможности перемещения и/или изъятия части волокон из единого кабеля как путем демонтажа, так и путем реконструкции ВОЛС без нарушения прав ПАО «МТС» и ПАО «ВымпелКом», оптические волокна которых находятся в той же ВОЛС.

При этом суд кассационной инстанции принимает во внимание, что ПАО «Ростелеком», ссылаясь на нарушение прав указанных лиц, о принадлежности им оптоволоконных кабелей в составе спорной ВОЛС ни в ходе проверки, на при рассмотрении административного дела контролирующему органу не сообщало, затруднив тем самым своевременное проведение проверки в отношении названных лиц, что не может расцениваться в качестве разумного и добросовестного поведения.

Проанализировав содержание предписания с учетом предъявляемых требований его конкретности и исполнимости, суд апелляционной инстанции счел его соответствующим предъявляемым требованиям. В нем содержатся сведения о выявленном нарушении, нарушенные нормы права. Формулировка предписания оставляет за юридическим лицом право выбора способа исполнения предписания. Субъект, которому выдано предписание, самостоятельно избирает приемлемый для него механизм исполнения предписания, в случае возникновения затруднения - обращается с заявлением о его разъяснении. Общество за его разъяснением в  Росреестр не обращалось. 

Таким образом, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, пришел к правомерному выводу об отсутствии у оспариваемых предписаний признаков недостоверности, неопределенности в совокупности с обстоятельствами его неисполнимости, которые являлись бы достаточным основанием для признания таких предписаний незаконными, вследствие чего  в удовлетворении требований общества было отказано на законных основаниях. 

Доводы подателя жалобы не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, основанные на фактических обстоятельствах, направлены на их переоценку и не свидетельствуют о нарушении норм права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ могут быть основанием для отмены или изменения судебного акта. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2019 по делу № А67-299/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий					Т.А. Зиновьева

Судьи									В.В. Сирина

										С.И. Шуйская