ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-15546/2022

31 января 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2023 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15184/2022) общества с ограниченной ответственностью «ПроЭнерджи» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2022 по делу  № А70-15546/2022 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПроЭнерджи» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 115432, город Москва, внутригородская территория города федерального значения муниципальный округ Даниловский, бульвар братьев Весниных, дом 2, квартира 618) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>, А), при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального казенного учреждения «Комитет по информатизации города Тюмени» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625036, 

<

...>), муниципального казенного учреждения «Муниципальные закупки города Тюмени» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), генерального директора общества с ограниченной ответственностью «ПроЭнерджи» ФИО2 о признании недействительным решения № РНП-72-55/22 от 11.05.2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей),

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «ПроЭнерджи» – ФИО3 (по доверенности от 14.06.2022 сроком действия 1 год), ФИО4 (по доверенности от 14.06.2022 сроком действия 1 год), 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПроЭнерджи» (далее – заявитель, общество, ООО «ПроЭнерджи») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения № РНП-72-55/22 от 11.05.2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на 2 года в отношении ООО «ПроЭнерджи», генерального директора и учредителя ФИО2, об обязании исключить сведения в отношении ООО «ПроЭнерджи», генерального директора и учредителя ФИО2 из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.09.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2 (далее – ФИО2), муниципальное казенное учреждение «Муниципальные закупки города Тюмени», (далее – МКУ «Муниципальные закупки города Тюмени»), муниципальное казенное учреждение «Комитет по информатизации города Тюмени» (далее – МКУ «Комитет по информатизации города Тюмени»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2022 по делу  № А70-15546/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на отсутствие в действиях общества недобросовестного и противоправного поведения при исполнении контракта. Полагает, что выводы, содержащиеся в оспариваемом решении Тюменского УФАС России, сводятся к факту формального ненадлежащего исполнения обществом условий контракта, без выяснения и оценки в его действиях признаков недобросовестного поведения. По мнению подателя апелляционной жалобы, является неверным вывод суда первой инстанции относительно допущения обществом повторного нарушения условий контракта, поскольку предварительные испытания программного продукта, проводимые до 10.03.2022, выявляли лишь недостатки (замечания), что не может относиться к существенным нарушениям условий контракта и опровергает вывод о неоднократном нарушении условий контракта. ООО «ПроЭнерджи» также полагает, что заказчиком неправомерно отказано обществу в отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании не устранения выявленных нарушений; заказчик создавал исполнителю препятствия в части надлежащего исполнения контракта; в решении антимонопольного органа отсутствует должная оценка недобросовестным действиям заказчика в ходе исполнения контракта.

Антимонопольным органом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу общества, в котором управление не соглашается с доводами, приведенными заявителем, просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения.

ФИО2 также представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором соглашается с приведенными ООО «ПроЭнерджи» доводами, просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2022.

Кроме того, ФИО2 и МКУ «Комитет по информатизации города Тюмени» заявлены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей третьих лиц, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

Надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства управление и МКУ «Муниципальные закупки города Тюмени» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об его отложении не заявили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие данных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «ПроЭнерджи» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, заслушав представителей общества, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, МКУ «Муниципальные закупки города Тюмени» выступило организатором проведения электронного аукциона на оказание услуг по созданию портала цифровых сервисов, в интересах заказчика МКУ «Комитет по информатизации города Тюмени» (далее также – заказчик), с начальной максимальной ценой контракта в размере 2 721 666 руб. 67 коп.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционах) была размещена на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети Интернет.

По результатам электронного аукциона победителем признано общество, с которым 01.07.2021 заключен муниципальный контракт № 01001.21.020 (далее – контракт) на оказание услуг по созданию портала цифровых сервисов (реестровый номер контракта 3720208659621000022).

По условиям контракта общество обязалось по заданию заказчика оказать услуги по созданию портала цифровых сервисов согласно расчету стоимости услуг и техническому заданию на оказание услуг по созданию портала цифровых сервисов (приложения № 1, 2 к контракту), а заказчик обязался принять и оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Пунктами 1.5 и 1.6 контракта предусмотрено, что услуги оказываются в соответствии с приложением № 2 к контракту; объем услуг указан в приложении № 1 к контракту.

Срок оказания услуг: с момента заключения контракта по 01.12.2021 (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 5.2.1 контракта предусмотрено, что исполнитель обязан оказать услуги по созданию портала цифровых сервисов в соответствии с приложением № 2 к контракту.

Пунктом 5.2.2 контракта предусмотрено, что исполнитель обязан обеспечить качество оказываемых услуг в полном соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 6.6 контракта приемка, экспертиза результатов оказанных услуг проводится заказчиком в течение 15 рабочих дней с даты сдачи на предмет соответствия требованиям контракта. Экспертиза проводится заказчиком своими силами либо с привлечением экспертов, экспертных организаций. При отсутствии замечаний и претензий к результатам оказанных услуг заказчик подписывает акт сдачи-приемки оказанных услуг, в пределах срока, установленного абзацем 1 настоящего пункта контракта, и направляет исполнителю указанный акт.

Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 31.12.2021, а в части исполнения принятых по контракту обязательств – до полного их исполнения сторонами (пункт 11.1 контракта).

Пунктом 2.1.4 технического задания предусмотрена обязанность заказчика по предоставлению исполнителю в течение 3 рабочих дней с момента заключения контракта права доступа к программному обеспечению и базе данных интегрируемых систем.

Как следует из материалов дела, заказчиком в адрес общества направлено письмо, согласно которому, обществу предоставлено право доступа к программному обеспечению и базе данных интегрируемых систем.

15.08.2021, 20.10.2021, 27.10.2021 и 12.11.2021 обществом в адрес заказчика направлены письма, согласно которым во исполнение контракта представлен двухнедельный план работ (спринт).

Из оспариваемого решения следует, что в установленный контрактом срок (01.12.2021), результат оказанных услуг заказчику не представлен.

В период с 14.12.2021 по 01.04.2022 между заказчиком и обществом осуществлялось взаимодействие и переписка по вопросу исполнения обязательств по контракту.

Судом установлено, что общество информировалось о дате приемо-сдаточных испытаний, в ходе которых неоднократно устанавливался факт несоответствия результата оказанных услуг. В связи с чем, заказчик указывал на необходимость устранения нарушения условий контракта.

По результатам предварительной проверки работоспособности системы были выявлены многочисленные ошибки, а также критические уязвимости, препятствующие запуску системы в продуктивный контур.

10.01.2022 заказчиком в адрес общества направлена претензия об оплате неустойки за нарушение срока оказания услуг, а также письмо о необходимости устранения всех недостатков и замечаний по контракту, оказании услуги в соответствии с условиями контракта.

26.01.2022 заказчиком в адрес общества направлено письмо, согласно которому, система «Портал цифровых сервисов» испытания не прошла; приложен протокол испытаний от 21.01.2022.

03.02.2022 заказчиком в адрес общества направлена претензия, согласно которой нарушение срока оказания услуг составляет 58 дней, начислена неустойка. 

В этот же день общество уведомлено о нарушении срока оказания услуг и максимальном сроке ожидания исполнения контракта, который составляет 60 календарных дней с момента обнаружения факта нарушения. заказчик сообщил обществу, что в случае не устранения недостатков и замечаний, им будет принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

09.02.2022 обществом в адрес заказчика направлено письмо о проведении приёмочных испытаний 11.02.2022 в 12:00.

09.02.2022 заказчиком письменно согласовано время проведения приемочных испытаний, а также проинформировано общество о необходимости доработки ранее направленной документации, с учетом установленных замечаний.

11.02.2022 заказчиком в адрес общества направлено письмо с требованием устранить все недостатки и замечания. Следующие приемочные испытания назначены на 28.02.2022. 

24.02.2022 обществом в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому общество просит заказчика провести окончательные приемо-сдаточные испытания 28.02.2022 в 10:00.

24.02.2022 заказчиком вновь письменно согласовано время проведения приемочных испытаний, заказчик также информировал общество о том, что исполнителем разрабатываются следующие документы: «житель город», «контролер», «сотрудник направления», «администратор портал», комплект документации описывающей шаги по работе с функциями системы, техническое описание структуры баз данных, а также описание разрабатываемых API. 

Поскольку в установленный срок отчет не предоставлен, заказчик указал обществу на необходимость предоставления отчета о результатах анализа бизнес-процессов и архитектуры текущих систем заказчика до 25.02.2022.

24.02.2022 обществом в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому представитель общества будет направлен после проведения приемо-сдаточных испытаний, общество также гарантировало направление соответствующих документов.

25.02.2022 заказчиком в адрес общества направлено письмо, в котором указано, что наличие предоставленных должным образом документов в соответствии с требованиями технического задания является обязательным условием для прохождения программы методики испытаний системы; заказчик вновь выразил критические замечания относительно системы.

28.02.2022 обществом в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому общество просит провести окончательные приемо-сдаточные испытания 10.03.2022 в 10:00.

01.03.2022 заказчик проинформировал общество о том, что система «Портал цифровых сервисов» испытания не прошла; к письму приложен протокол приемо-сдаточных испытаний.

09.03.2022 обществом в адрес заказчика направлено письмо, согласно которому, общество просит провести приемочные испытания в режиме видеоконференции.

10.03.2022 заказчиком составлен акт и протокол приемо-сдаточных мероприятий, согласно которым в результате проведенной экспертизы выявлено, что результат оказанных услуг не соответствует требованиям контракта. Замечания по результатам услуг отражены в протоколе приемо-сдаточных испытаний. Кроме того, членами комиссии заказчика был проведен анализ исходного кода системы «Портал цифровых сервисов», в результате чего выявлено несоответствие требованиям технического задания.

Во всех протоколах приемо-сдаточных испытаний отмечено, что поскольку представители исполнителя на приемо-сдаточных испытаниях не присутствовали, мероприятия по приемке оказанных услуг проводились в онлайн формате в режиме видеоконференции, с участием представителей общества в видеоконференции.

17.03.2022 заказчиком вынесено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением обществом его условий. 

Указанное решение размещено в Единой информационной системе, а также направлено в адрес общества. 

Письмом от 24.03.2022 общество сообщило, что все замечания, отраженные в акте и протоколе от 10.03.2022, устранены; общество просило повторно провести приемку результата оказанных услуг.

30.03.2022 общество посредством электронной почты направило требование об отмене принятого решения об одностороннем отказе в связи с устранением причины его принятия и уведомило о готовности к сдаче работ.

30.03.2022 заказчиком в адрес общества направлено письмо, в котором указано на невозможность приемки оказанных услуг заказчиком, поскольку услуги оказаны исполнителем не в соответствии с требованиями контракта. Заказчик сообщил, что 17.03.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

01.04.2022 заказчиком в адрес общества направлено письмо, согласно которому, для серверной части в качестве языка программирования должен использоваться язык программирования Kotlin. В возражениях на решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта подтверждается, что исполнителем использовался иной язык программирования. Таким образом, услуги по созданию портала цифровых сервисов оказаны не в соответствии с требованиями контракта и приемке не подлежат. Кроме использования языка программирования, не соответствующего условиям контракта, при приемке результатов оказанных услуг 10.03.2022 выявлено большое количество несоответствий результатов оказанных услуг требованиям контракта. Так, из 31 критерия результат оказанных услуг соответствовал требованиям контракта частично лишь по одному критерию. Данные несоответствия отражены в протоколе приемо-сдаточных испытаний от 10.03.2022 и иных протоколах приемо-сдаточных испытаний, которые были проведены ранее. Таким образом, заказчиком отказано в отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

29.04.2022 в управление поступило обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

В связи с поступившим обращением комиссией управления проведена внеплановая проверка действий заказчика при осуществлении процедуры расторжения контракта, а также информации и документов, представленных заказчиком на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность общества.

По результатам проведенной проверки комиссией управления вынесено оспариваемое решение, согласно которому, представленные сведения в отношении общества, генерального директора и единственного учредителя ФИО2 подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Полагая, что вышеуказанное решение управления не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

01.11.2022 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано ООО «ПроЭнерджи» в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила ведения реестра).

Из положений части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 - 6 статьи 104 Федерального закона  № 44-ФЗ, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, как регламентировано абзацем 1 пункта 12 Правил ведения реестра, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра (10 рабочих дней).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (абзац 2 пункта 12 Правил ведения реестра).

Из вышеизложенного следует, что именно антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Из анализа положений действующего законодательства следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности в сфере государственных закупок за недобросовестное поведение, направленное на нарушение положений закона. При применении санкции учитывается характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, и иные существенные обстоятельств.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный (муниципальный) контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию помимо факта нарушения необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Нарушение исполнителем государственного (муниципального) контракта своих обязательств при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок изменения и расторжения контрактов, заключенных в соответствии с положениями Федерального закона № 44-ФЗ и в результате реализации предусмотренных таким законом процедур, устанавливается статьей 95 Федерального закона № 44-ФЗ.

Частью 14 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Федерального закона.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Как следует из материалов настоящего дела, в силу пункта 11.2 контракта, его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта по основаниям для одностороннего отказа от исполнения договора подряда в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. 

Таким образом, условия заключенного сторонами контракта предусматривало право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 1 статьи 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу норм гражданского законодательства обязательства должны исполняться надлежащим образом.

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Материалами дела подтверждено, что обществом были нарушены существенные условия контракта, поскольку на дату принятия заказчиком решения о расторжении контракта в одностороннем порядке, работы не были выполнены. Результат работ по условиям муниципального контракта заказчику не передан.

Вместе с тем, заказчиком неоднократно предоставлялась возможность исполнить принятые обязательства по контракту, о чем направлялись уведомления в адрес исполнителя. Однако, обществом не исполнены надлежащим образом и в полном объеме принятые обязательства по контракту.

В связи с чем, 17.03.2022 заказчиком вынесено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением обществом его условий. 

В соответствии с пунктом 3 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 360-ФЗ) с 1 января до 1 июля 2022 года: в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную частью 12 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ, закрытого конкурса в электронной форме, закрытого аукциона в электронной форме, заказчик:

а) направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном частью 12.2 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ;

б) не позднее дня направления решения (в соответствии с подпунктом «а» настоящего пункта) размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Федерального закона № 360-ФЗ;

в) в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с подпунктом «а» настоящего пункта, либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с подпунктом «б» настоящего пункта.

Частью 12.2 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что датой надлежащего уведомления считается:

1) дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2) дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного настоящей частью, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

Частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней, с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, в настоящем случае решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено в Единой информационной системе 17.03.2022, а также направлено посредством заказного почтового отправления в адрес общества, в том числе, на его электронную почту.

Кроме того, 17.03.2022 заказчиком в адрес общества направлена телеграмма с уведомлением об одностороннем отказе от исполнения контракта. 18.03.2022 заказчиком получена информация о том, что телеграмма в адрес общества не доставлена, адресат выбыл.

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления официального сайта Почта России (почтовый идентификатор 62503668010126) решение об одностороннем отказе от 17.03.2022 вручено обществу 15.04.2022. 

Поскольку сведения о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта обществом посредством телеграммы, заказного почтового отправления, электронной почты у заказчика отсутствовали, следовательно, датой надлежащего уведомления исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в решения об одностороннем отказе в Единой информационно системе в сфере закупок.

В соответствии с требованиями части 12 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ решение об одностороннем отказе размещено заказчиком в Единой информационной системе 17.03.2022, следовательно, датой надлежащего уведомления исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта следует считать 02.04.2022.

В апелляционной жалобе общество приводит довод о том, что заказчиком неправомерно отказано обществу в отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании не устранения выявленных нарушений.

Частью 14 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Из материалов дела следует, что 30.03.2022 общество направило возражения на решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, согласно которым выразило следующие несогласия с принятым заказчиком решением об одностороннем отказе: для серверной части был использован язык программирования Php, который обладает рядом преимуществ, что было также отражено в ранее направленном обществом письме; относительно того, что исходные коды должны содержать комментарии общество отметило, что данные замечания не влияют на использование результата работ, исполнитель устранил данные замечания и добавил к исходным кодам комментарии; общество выразило желание мирно урегулировать спор и отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17.03.2022.

В свою очередь, как было указано ранее, заказчик письмом 01.04.2022 уведомил общество, что для серверной части в качестве языка программирования должен использоваться язык программирования Kotlin. Кроме использования языка программирования, не соответствующего условиям контракта, при приемке результатов оказанных услуг 10.03.2022 выявлено большое количество несоответствий результатов оказанных услуг требованиям контракта, из 31 критерия результат оказанных услуг соответствовал требованиям контракта частично лишь по одному критерию. Таким образом, услуги по созданию портала цифровых сервисов оказаны не в соответствии с требованиями контракта и приемке не подлежали.

Материалами дела подтверждается, что обществом неоднократно было допущено нарушение условий контракта, поскольку после нарушения срока исполнения обязательств по муниципальному контракту общество направляло результат работ заказчику, который отказывал в приемке результата работ (оказанных услуг), что следует в том числе, из представленных в материалы дела протоколов приемо-сдаточных испытаний, в связи с чем, у заказчика отсутствовали правовые основания для отмены принятого решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Следовательно, заказчиком правомерно отказано в отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку исполнителем не были устранены допущенные в ходе исполнения обязательств по контракту нарушения. 

Доводы подателя апелляционной жалобы относительно того, что предварительные испытания программного продукта, проводимые до 10.03.2022, выявляли лишь недостатки (замечания), в силу чего указанное не может относиться к существенным нарушениям условий контракта и опровергает вывод о неоднократном нарушении условий контракта, судом апелляционной инстанции отклоняются как несоответствующие обстоятельствам дела. 

Действительно, часть 14 статьи 95 Закона о контрактной системе допускает для заказчика возможность отменить решение об одностороннем отказе от исполнения контракта исключительно в случае устранения исполнителем всех допущенных нарушений в ходе исполнения обязательств по контракту. 

Вместе с тем, положения указанной статьи относятся не к получению заказчиком уведомления от исполнителя об устранении выявленных замечаний и готовности к сдаче результата работ, но устанавливают необходимость полного устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения.

Факт устранения подрядчиком (исполнителем) нарушений условий контракта проверяется исключительно заказчиком, и только в случае подтверждения в ходе проверки данного факта, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Данный факт из содержания протоколов приемо-сдаточных испытаний не следует, учитывая при этом, что 01.04.2022 заказчиком в адрес общества направлено письмо (исх.№ 08-08-000066/22) согласно которому, для серверной части в качестве языка программирования должен использоваться язык программирования Kotlin, что не было выполнено обществом. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что сам по себе факт направления уведомления подрядчиком (исполнителем) в адрес заказчика, из которого следовало, что все недостатки и замечания по контракту были устранены и общество готово сдать результат работ, не указывает на то, что данные недостатки и замечания были устранены в действительности. 

Доводы подателя апелляционной жалобы относительно того, что заказчик создавал исполнителю препятствия в части надлежащего исполнения контракта, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в нарушение положений статей 9, 65 АПК РФ обществом в материалы дела не представлено каких-либо доказательств заявленного. Вопреки ошибочной позиции заявителя, заказчиком соблюдена процедура расторжения контракта в одностороннем порядке.

В настоящем случае имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что принятие заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта явилось вынужденной мерой с учетом значительной просрочки исполнения обществом обязательств, что повлекло утрату интереса заказчика в дальнейшем исполнении контракта, ввиду не достижения результативности обеспечения муниципальных нужд. 

Небрежность, допущенная заявителем, привела к невозможности исполнения обязательств по контракту в установленные сроки, что в свою очередь повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение.

Суд апелляционной инстанции считает, что ООО «ПроЭнерджи» в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Иные доводы и аргументы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются несостоятельными.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установлены судом первой инстанции на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности недобросовестности общества, что являлось основанием для принятия антимонопольным органом решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

В порядке статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПроЭнерджи» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2022 по делу № А70-15546/2022 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова

 О.Ю. Рыжиков