СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

 

№ 17АП-13175/2018-АК

г. Пермь

12 октября 2018 года

Дело № А60-16619/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2018 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Трефиловой Е.М., судей Варакса Н.В., Риб Л.Х., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В., при участии в судебном заседании: 

от заявителя - публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»:  Шабурова Ю.В., паспорт, доверенность от 15.05.2017 № ЦР-17-17;  

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной  службы по Свердловской области: не явились;  

от третьего лица - публичного акционерного общества «МТС»: Щелчков А.А.,  паспорт, доверенность от 01.09.2015 № 0185/15,  

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу 

заявителя, публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»,  на решение Арбитражного суда Свердловской области  

от 11 июля 2018 года по делу № А60-16619/2018, вынесенное судьей Н.В. Гнездиловой, 

по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации»  (ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской  области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)  

третье лицо: публичное акционерное общество «МТС» (ИНН 7740000076,  ОГРН 1027700149124)  

о признании недействительными решения и предписания, признании  незаконным и отмене постановления о привлечении к административной  

ответственности, 

установил:

Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее –  заявитель, общество, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд  Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Свердловское  УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными  решения по делу № 104 от 30.01.2018, предписания о прекращении нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе от 30.01.2018, признании  незаконным и отмене постановления о назначении административного  наказания в виде административного штрафа по делу № 13АПР/18 об  административном правонарушении (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ) от 19.04.2018 (с  учетом объединения дел № А60-16619/2018 и № А60-26337/2018 в одно  производство для их совместного рассмотрения определением от 31.05.2018).  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.07.2018 в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с судебным актом, ПАО «ВымпелКом» обратилось в суд  апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда  и принять по делу новый судебный акт.  

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о недоказанности в  его действиях нарушения законодательства о рекламе и необоснованном  привлечении его к административной ответственности, ссылаясь на то, что  короткий номер «МТС», с которого было направлено SMS-сообщение был  выделен ПАО «МТС», при этом, ПАО «ВымпелКом», предполагая  добросовестность действий ПАО «МТС» в соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ, не  имело оснований для проверки содержания и блокировки SMS-сообщения.  

Участвовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции  представитель заявителя выразил несогласие с решением суда первой  инстанции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.  

Представитель третьего лица, публичного акционерного общества «МТС»  доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал, просил решение суда  первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить.  

Антимонопольный орган в представленном в суд апелляционной  инстанции отзыве на апелляционную жалобу просил оставить решение суда без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Заинтересованное лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы извещено надлежащим образом, представителя для участия в заседании  суда апелляционной инстанции не направило, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не  является препятствием для рассмотрения дела судом в его отсутствие.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в  Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  поступило заявление Костицына А.Е. (вх. № 01-19009 от 23.10.2017),  перенаправленное из ФАС России (вх. № ВХ029893), с жалобой на поступление  20.10.2017 в 20:46 на его абонентский номер +79655466066 рекламного смс -  сообщения с короткого номера «МТС» через SMS-центр +79168960438  следующего содержания: «Суперпредложение! Эффективная защита Вашего  компьютера от Лаборатории Касперского! Kaspersky Internet Security на 30 дней  за 0 рублей! Активируйте услугу в «Личном кабинете» МТС». Согласие на  получение смс - сообщения гражданин не давал.  

По результатам рассмотрения указанного дела Свердловским УФАС  России вынесено решение по делу № 104 от 30.01.2018, в котором реклама  «Суперпредложение! Эффективная защита Вашего компьютера от Лаборатории  Касперского! Kaspersky Internet Security на 30 дней за 0 рублей! Активируйте  услугу в «Личном кабинете» МТС», распространенная 20.10.2017 в 20:46  посредством сети подвижной радиотелефонной связи оператора ПАО  «ВымпелКом» на абонентский номер +79655466066 с короткого номера  «МТС», признана ненадлежащей, распространенной в нарушение требований  ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", без  предварительного согласия абонента на получение рекламы.  

На основании указанного решения антимонопольным органом вынесено  предписание о прекращении нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе от 30.01.2018, которым на ПАО «ВымпелКом» возложена  обязанность в срок до 26.03.2018 прекратить пропуск по совей сети подвижной  радиотелефонной связи из сети подвижной радиотелефонной связи оператора  ПАО «МТС» трафика, содержащего незаконную рассылку с короткого номера  «МТС».  

19.04.2018 Свердловским УФАС России вынесено постановление о  назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 13АПР/18 об административном правонарушении, которым ПАО  «ВымпелКом» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3  КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.  

Полагая, что вышеуказанные решение, предписание и постановление  антимонопольного органа являются незаконными, заявитель обратился в  арбитражный в суд с рассматриваемыми требованиями.  

Суд первой инстанции оснований для удовлетворения заявленных  требований не усмотрел.  

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные в  материалы дела доказательства, обсудив доводы сторон, изложенные в  апелляционной жалобе и отзыве на жалобу, проверив правильность применения  судом норм материального и процессуального права, оснований для отмены  (изменения) решения суда первой инстанции не установил.  

Для признания ненормативного акта государственного органа  недействительным в судебном порядке в соответствии с главой 24  

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду следует  установить совокупность следующих обстоятельств: несоответствие  ненормативного акта закону и нарушение им прав и законных интересов  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"  (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная  любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение  внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса  к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель  или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо  мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс,  фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к  которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо,  осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и  с использованием любых средств (пункт 7).  

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона рекламе распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признается распространенной без  предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение  рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

Согласно ч. 7 ст. 18 Закона о рекламе ответственность за нарушение  требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего Федерального  закона, несет рекламораспространитель.  

В целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе  рекламораспространитель, прежде чем направить (обеспечить направление)  какому-либо лицу рекламного сообщения по сетям электросвязи, должен  удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение  рекламы.  

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем то  обстоятельство, что SMS-сообщение следующего содержания:  «Суперпредложение! Эффективная защита Вашего компьютера от Лаборатории  Касперского! Kaspersky Internet Security на 30 дней за 0 рублей! Активируйте  услугу в «Личном кабинете» МТС», поступившее на абонентский номер  гражданина Костицына А.Е. +79655466066 с короткого номера «МТС» является  рекламой, поскольку адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и  поддержание интереса к нему, а также его продвижение на рынке. Данное  сообщение подпадает под понятие "рассылка", предусмотренное в п. 22.1 ст. 2  

Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи". Распространение SMS- сообщения рекламного характера осуществлялось без согласия абонента  Костицына А.Е., что также следует из обстоятельств дела и не оспаривается  участвующими в деле лицами на стадии рассмотрения дела в апелляционном  суде.  

В суде апелляционной инстанции заявитель, оспаривая вынесенные  антимонопольным органом решение, предписание и постановление о  привлечении к административной ответственности, продолжает настаивать на  том, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о  рекламе, поскольку короткий номер «МТС», с которого было направлено SMS- сообщение, на основании договора присоединения № Д0707441 от 04.05.2007,  заключенного между ПАО «ВымпелКом» и ПАО «МТС», был выделен ПАО  «МТС»; ПАО «ВымпелКом», предполагая добросовестность действий  контрагента по договору, в соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ, не имело  оснований для проверки содержания и блокировки SMS-сообщения,  направленного с короткого номера «МТС» абоненту.  

Апелляционный суд считает позицию заявителя ошибочной, приведенные  в жалобе доводы подлежащими отклонению по следующим основаниям.  

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ  "О связи" (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной  связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений  (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной  последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача  абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не  соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений,  передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с  иностранными операторами связи.  

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной  радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения  предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения  им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих  достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.  

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной  радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на  основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной  связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного  договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.  

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи  абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции  доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть  электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность  оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного  характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на  получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет  

возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска  трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах  осуществляющих рассылку).  

Согласно ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной  радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего  Федерального закона, является незаконной.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что рекламораспространителем  рассматриваемой рекламы является ПАО «ВымпелКом», допустившее пропуск  по своей сети подвижной радиотелефонной связи из сети подвижной  радиотелефонной связи ПАО «МТС» трафика, содержащего незаконную (без  договора на оказание услуг по осуществлению рассылки и без  предварительного согласия абонента) рассылку с короткого номера «МТС».  

ПАО «ВымпелКом» при оказании услуг по передаче SMS-сообщений,  подпадающих под определение "рассылки", имел возможность установить, что  данные сообщения носят рекламных характер, проверить наличие согласия  абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого  согласия был обязан прекратить оказание услуг по передаче сообщений  рекламного характера. Доводы заявителя об обратном отклоняются  апелляционным судом как основанные на ошибочном толковании закона.  

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым  спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18  Закона о рекламе, является законным и обоснованным; оснований, указанных в  ст. 201 АПК РФ, для признания недействительными оспариваемого решения и  предписания, выданного в целях устранения выявленного нарушения, у суда не  имеется. В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в  удовлетворении требований в данной части.  

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем,  рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о  рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей  статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса,  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч  до пятисот тысяч рублей.  

Поскольку факт нарушения ПАО «ВымпелКом» требований ч. 1 ст. 18  Закона о рекламе установлен судом, подтвержден имеющимися в материалах  дела доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  наличии в действиях заявителя события административного правонарушения,  предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.  

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что  у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение  которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом  не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного  правонарушения исследован административным органом в ходе производства  

по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом  постановлении о привлечении к административной ответственности.  

Доказательств принятия обществом всех зависящих от него мер по  соблюдению требований действующего законодательства о рекламе, в том  числе по выполнению безусловной обязанности по прекращению пропуска  трафика, содержащего незаконную рассылку, материалы дела не содержат, как  не представлено и доказательств объективной невозможности соблюдения  указанных требований закона.  

Таким образом, состав административного правонарушения,  предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, установлен.  

Существенных нарушений порядка привлечения к административной  ответственности административным органом не допущено.  

Постановление о привлечении к административной ответственности  принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности  привлечении к административной ответственности.  

Назначенное наказание соответствует санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

С учетом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности  правонарушения апелляционный суд соглашается с выводом суда первой  инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения  малозначительным и применения положений ст. 2.9 КоАП РФ. Каких-либо  исключительных обстоятельств, позволяющих признать правонарушение  малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в  удовлетворении заявленного ПАО «ВымпелКом» требования о признании  незаконными и отмене постановления по делу № 13АПР/18 о привлечении к  административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.  

Коллегия апелляционного суда считает, что судом первой инстанции при  рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия  правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка,  выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим  обстоятельствам дела и действующему законодательству.  

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя выводы суда не  опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в  материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств,  оснований для переоценки которых апелляционный суд не усматривает.  

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в  силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой  инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины  за подачу апелляционной жалобы возлагаются на заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  

апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 июля 2018 года  по делу № А60-16619/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу  публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» - без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Е.М. Трефилова 

Судьи Н.В. Варакса  

 Л.Х. Риб