Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-8534/2019

г. Владивосток

09 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Колотенко 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство № 05АП-5066/2020

на решение от 06.07.2020 

судьи М.В. Карпачева

по делу № А24-8534/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Мастер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

общества с ограниченной ответственностью «Трест» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 23.08.2019 по делу № 21-05/02-19А, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО1, Министерство здравоохранения Камчатского края, Министерство финансов Камчатского края, 

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Мастер» - ФИО2 по доверенности от 27.12.2019, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом 102504 0000152,

от общества с ограниченной ответственностью «Трест» - ФИО2 по доверенности от 21.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом 102504 0000152,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю – представитель не явился,

от индивидуального предпринимателя ФИО1 – представитель не явился,

от Министерства здравоохранения Камчатского края – представитель не явился,

от Министерства финансов Камчатского края – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Мастер» (далее – заявитель, ООО «Мастер», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю, управление) о признании незаконным решения от 23.08.2019 № 21- 05/02-19А. 

Определением от 11.12.2019 заявление принято, возбуждено производство по делу № А24-8534/2019.

 Определением от 19.12.2019 к производству Арбитражного суда Камчатского края принято заявление общества с ограниченной ответственностью «Трест» (далее – ООО «Трест») к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю о признании незаконным решения от 23.08.2019 № 21-05/02-19А, возбуждено производство по делу № А24-8535/2019.

Определением от 21.01.2020 дела № А24-8534/2019 и № А24-8535/2019 объединены в одно производство, делу присвоен единый номер А24-8534/2019, общество с ограниченной ответственностью «Трест» (далее – ООО «Трест») привлечено в качестве созаявителя по настоящему делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель ФИО1), Министерство здравоохранения Камчатского края (далее – Министерство здравоохранения), Министерство финансов Камчатского края (далее - Министерство финансов).

Решением от 06.07.2020 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение признано недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 06.07.2020, антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Управление указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях хозяйствующих субъектов при участии в электронном аукционе нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ Закон о защите конкуренции), выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукциона.

В судебном заседании УФАС по Камчатскому краю дал пояснении, аналогичные тексту жалобы, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

ООО «Мастер», ООО «Трест» в представленном в материалы дела письменном отзыве, поддержанном  в судебном заседании их представителем, на доводы апелляционной жалобы возразили, считают, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение суда отмене или изменению не подлежит.

Министерство здравоохранения Камчатского края, Министерство финансов Камчатского края надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

19.11.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Камчатскому краю по вопросу картельного сговора хозяйствующих субъектов при участии в конкурсе в форме электронного аукциона № 0138200001218000017 на выполнение работ.

В ходе рассмотрения указанного обращения, приложенных к нему документов, а также полученной дополнительной информации, установлено следующее.

28.04.2018 на сайте Единой электронной торговой площадки (АО «ЕЭТП») по адресу в сети «Интернет» (http://roseltorg.ru) уполномоченным органом в лице Министерства финансов Камчатского края было размещено извещение № 0138200001218000017 и аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме.

Предметом аукциона являлось выполнение комплекса по объекту «Строительство Камчатской краевой больницы». 

Начальная максимальная цена контракта составила 358 723 194 рублей. 

Извещение № 0138200001218000017 о проведении указанного аукциона было размещено в Единой информационной системе в сфере закупок. Аукцион в электронной форме проводился на электронной площадке в сети Интернет: http://roseltorg.ru. На участие в данном аукционе было поданы заявки от ООО «Мастер», ООО «Трест», ООО Камчатская строительная корпорация», ООО «Камстройиндустрия», предприниматель ФИО1

В соответствии с протоколом подведения итогов проведения электронного аукциона от 23.05.2018 были рассмотрены вторые части заявок на участие в электронном аукционе, согласно которому заявки участников под № 1 (ООО «Мастер» - предложенной цены работ 358 723 194 рублей) № 3 (ООО «Трест» - 358 700 000 рублей) признаны соответствующими требованиям документации об электронном аукционе, а заявка № 5 (предприниматель ФИО1 – 325 929 578 рублей 03 копейки) не соответствовала по второй части заявки.

По итогам проведенного аукциона победителем признано ООО «Трест» с ценовым предложением цены контракта 358 700 000 рублей. 

На основании исследования представленных документов Камчатское УФАС России пришло к выводу о наличии нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в действиях хозяйствующих субъектов ООО «Мастер», ООО «Трест» и предпринимателя ФИО1 при участии в указанном электронном аукционе, выразившегося в антиконкурентном поведении участников аукциона, результатом явилось поддержание цен на торгах: 

- действия участников аукциона являются проявлением монополистической деятельности, является следствием заключения между ними картельного соглашения, выразившемся в устном ценовом соглашении (сговоре) между участниками при проведении аукциона; 

- при проведении электронного аукциона предприниматель ФИО1 и ООО «Мастер» участвовали формально с целью обеспечение победы другому участнику аукциона ООО «Трест» по максимально возможно высокий цене, что свидетельствует о направлении их действий на поддержание цены на торгах;

 – указанными участниками использовались IP адрес заявок: ООО «Мастер» - 194.79.5.193-.194.79.5.193, ООО «Трест» - 194.79.5.193-194.79.5.193 и 217.118.64.46- 217.118.64.46 и 194.79.5.193-194.79.5.193, предпринимателем – 217.118.64.46- 217.118.64.46; использование юридическими лицами одного и того же IP-адреса для подачи заявок и ценовых предложений, указывает на их взаимозависимость; 

- аффилированность ООО «Мастер» и ООО «Трест»; 

- между ООО «Мастер» и ООО «Трест» установлено наличие договорных отношений, о чем свидетельствуют договор строительного подряда от 11.01.2016, КС2+КСЗ от 27.11.17.

 14.08.2019 комиссией Управления рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 21-05/02-19-А.

Согласно данному решению ООО «Мастер», ООО «Трест» и предпринимателя ФИО1 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось  в заключении соглашения при проведении аукциона по извещению № 0138200001218000017,  которое привело к поддержанию цены на торгах.

Не согласившись с указанным решением от 23.08.2019 по делу № 21-05/02-19А, посчитав, что они не отвечают требованиям закона и нарушают его права,  ООО «Устой-М» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не подтвержден факт достижения конкретных договоренностей, а также получения конкретной выгоды в связи с реализацией такого соглашения, что свидетельствовало бы о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве обществ на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 1.1 Закона № 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 указанного Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что по смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30) разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Таким образом, отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции, изучив по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между ООО «Мастер», ООО «Трест» и предпринимателем соглашения, результатом которого явилось устранение конкуренции при проведении торгов. Представленные Управлением доказательства не являются достаточными для приведенных выводов.

Кроме того, вступление хозяйствующих субъектов в соглашение предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание правовую позицию изложенную в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС8816/14 от 22.07.2014, подтверждающую необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, в спорном аукционе, предметом которого являлось выполнение комплекса по объекту «Строительство Камчатской краевой больницы», приняли участие пять юридических лиц, три из которых осуществили ценовые предложения, из которых на стадии определения поставщиков были допущены лишь три - ООО «Мастер» и ООО «Трест»,  а также ИП ФИО1 Наибольшее понижение предложенной цены осуществило ООО «Трест», ООО «Мастер» понижение цены не осуществляло.

Как следует из сведений из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности как ООО «Мастер», так и ООО «Трест» является ОКВЭД 41.2 «Строительство жилых и нежилых домов», из сведений из ЕГРИП (актуальных по состоянию на период участия в аукционе) следует, что  одним из видов деятельности предпринимателя ФИО1 также являлось строительство жилых и нежилых домов.

В связи с чем, суд первой инстанции сделал верный вывод  том, что все указанные участники электронного аукциона имели заинтересованность принять участие в спорном аукционе. Сведения или доказательства включения указанных лиц в реестр недобросовестных поставщиков в материалы дела не представлены, следовательно, они имели реальную возможность стать победителями электронного аукциона.

Признавая данных лиц виновными, Управление не обосновало, кому и какими действиями была ограничена конкуренция при участии в аукционе, как действия участников повлияли на установление или поддержание цен на аукционе.

Более того, Управление не обосновало, каким образом тактика поведения участников привела к снижению цен на торгах.

Поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие получение ООО «Мастер»  и предпринимателем какой-либо материальной выгоды (денежных средств, полученных от победителя аукциона - ООО «Трест»), намерений и возможности ее получения, Управлением в материалы дела не представлены.

Как уже указывалось выше, из пяти подавших заявку на участие в аукционе участников, только три (ООО «Мастер» и ООО «Трест» и ИП ФИО1) принимали участия в спорном аукционе, в связи с чем отсутствовала объективная вероятность влияния действий на других участников электронного аукциона.

При этом в соответствии с частью 6 статьи 53, частью 1 статьи 55 и пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт мог быть заключен с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), т.е. если бы ООО «Мастер» и предприниматель ФИО1 не участвовали в аукционе, что аукцион был бы признан несостоявшимся и контракт мог быть заключен с ООО «Трест» по начальной максимальной цене.

Ссылка антимонопольного органа на наличие договорных отношений между ООО «Мастер» и ООО «Трест», а именно договор строительного подряда от 11.01.2016 не может быть принята во внимание как документально неподтвержденная.

При этом упомянутый Управлением договор строительного подряда от 11.01.2016 между ООО «Мастер» и ООО «Трест» не свидетельствует о наличии между указанными лицами» антиконкурентного соглашения, поскольку договор заключен за несколько лет до размещения информации  о проведении спорого электронного аукциона  (28.04.2018).

При этом суд отмечает, что даже наличие заключенного между ООО «Мастер» и ООО «Трест» договора строительного подряда от 11.01.2016, КС2+КСЗ от 27.11.17 не свидетельствует о наличии между данными лицами антиконкурентного соглашения, поскольку информации о проведении спорного электронного аукциона размещена в 2018 году, а дата договора, согласно информации указанной в оспариваемом решении – 2016 год.

Указанное обстоятельство правомерно расценено судом в рамках рассмотрения настоящего дела как отсутствие сговора между данными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, в обоснование нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции Управление указало об одновременном использовании Участниками IP-адреса.

Вместе с тем апелляционный суд полагает, что одновременный выход в сеть интернет несколькими пользователями с разного оборудования возможен при условии использования маршрутизатора, следовательно, обоснован вывод суда первой инстанции о возможности выхода в сеть интернет несколькими независящими друг от друга лицами с использованием различного оборудования через один и тот же IP-адрес.

Из представленного в материалы дела письма ПАО «ВымпелКом» от 01.06.2020 по запросу ООО «Мастер» следует, что адресное пространство сети Интернет не является элементом ресурса нумерации сети Электросвязи Российской Федерации и не выделяется Правительством РФ в пользование оператором связи (как абонентские номера). ПАО «ВымпелКом», также, как и другие операторы связи, не является «провайдером» IP-адреса, а выступает в роли пользователя. Емкость сети Интернет 6,4 млрд. сетевых адресов исчерпана в 2012 году. Один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами и перестал быть подобием идентификатора. В частности, указанные в запросе адреса 217.118.64.0/24 используются ПАО «ВымпелКом» для организации ФИО3 сети GPRS. Через каждый шлюз одномоментно пропускается трафик от 30 тыс. до 300 тыс. абонентов. Указанные IP-aдpeca могут быть использованы другими абонентами для других целей.

При этом апелляционный суд отмечает, что в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. Использование для подачи заявок одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера находящегося в одном помещении.

Поскольку выход в сеть интернет является общедоступным, ООО «Мастер»,  ООО «Трест», предпринимателя не обладали информацией о пользователях и их количестве, которые осуществляют выход в сеть интернет с использованием одного IP-адреса.

Подконтрольность действий друг друга материалами дела не доказана, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников аукциона и добросовестном поведении ООО «Мастер», ООО «Трест и» предпринимателя  при участии в спорном аукционе.

Что касается выводов суда первой инстанции об отсутствии признаков аффилированности спорных лиц,  апелляционный суд признавая их правильными отмечает также следующее.

ООО «Трест» зарегистрировано 10.07.2007, единственным учредителем ФИО4 14.11.2017 в состав собственников организаций с 2 % доли учредительного капитала введен ФИО5 назначенный директор указанного общества. 

ООО «Мастер» зарегистрировано 31.05.2001, единственным учредителем ФИО4 18.05.2018 в состав собственников организации введены с 34% доли ФИО6 и с 33% доли ФИО7 

Дополнительно ФИО8 единолично выполнял организационно распорядительные обязанности директора в ООО «Трест» (до 14.11.2017) и в ООО «Мастер» (до 25.04.2018). 

Вместе с тем, из вышеуказанного следует, что на дату публикации извещения 2018-04-28 № 0138200001218000017 ФИО4 не выполнял организационно  распорядительные обязанности директора ни ООО «Мастер», ни ООО «Трест», что не опровергнуто антимонопольным органом. Обратное подателем жалобы не доказано. 

При этом из представленных ООО «Мастер» сведений с сайта http://roseltorg.ru следует, что контракт подписан директором ООО «Трест» ФИО5 28.05.2018.

 Из письма МИФНС № 3 по Камчатскому краю от 25.01.2019 следует, что у налогового органа отсутствуют сведения о связях ООО «Мастер» и ООО «Трест» по признакам аффилированности, взаимозависимости.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении носят предположительный характер, поскольку Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ООО «Устой-М» и ООО «Камгенстрой», которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

В данном случае судом первой инстанции правомерно установлено, что УФАС по Камчатскому краю не доказан факт наличия сговора в действиях указанных лиц, направленного на поддержание цены в открытом аукционе

Спорные действия обществ по снижению НМЦК направлены не на целенаправленный отказ от дальнейшего участия в аукционе после первого снижения начальной цены лота другим участником торгов в результате какой-либо договоренности с ним, а на получение в результате выполнения работ (оказания услуг) по государственным контрактам, в отношении которых и проведен аукцион, прибыли.

Ни антимонопольное законодательство, ни Закон № 44-ФЗ не обязывают участников аукциона снижать рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

По сути, в рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам всех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. Оно не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (части 1 и 2 статьи 64 АПК РФ), нормативных требований к их получению, критериев относимости, допустимости и достоверности при оценке каждого доказательства наряду с другими (статья 71 АПК РФ).

В решении УФАС по Камчатскому краю не доказан вывод о том, что результат аукциона и заключение государственного контракта именно с ООО «Трест» со снижением начальной цены контракта так или иначе соответствуют интересам другого хозяйствующего субъекта - участника аукциона (ООО «Мастер» и ИП ФИО1).

С учетом установленных выше обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что противоправное поведение хозяйствующих субъектов - ООО «Мастер», ООО  «Трест» и предпринимателя, выразившееся в наличии между ними недопустимого антимонопольным законодательством соглашения в рамках рассмотренного  аукциона, Управление в данном случае не доказало, в связи с чем квалификация действий этих лиц по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признается неправомерной.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Управление, не установив и не отразив в оспариваемом решении те неконкурентные преимущества, на получение которых были направлены рассмотренные действия ООО «Мастер», ООО  «Трест» и ИП ФИО1, признанные реализацией достигнутой ими договоренности, то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия такого решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего выводы антимонопольного орган, изложенные в обжалуемом решении, являются преждевременными.

Факты и обстоятельства, на основе которых антимонопольный орган в решении приходит к выводу о наличии антиконкурентного соглашения, носят предположительный и не однозначный характер.

Таким образом, доказательств, безусловно свидетельствующих о достижении обоими участниками аукциона взаимовыгодного соглашения и его реализации путем определенных действия или бездействия, антимонопольным органом не представлено, что в совокупности обоснованно расценено судом первой инстанции в качестве достаточных оснований для удовлетворения требований заявителей.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности с установленными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО «Мастер» и ООО  «Трест» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование.

Подателем жалобы в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем эти доводы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 06.07.2020  по делу №А24-8534/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович