АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-205610/2023

6 июня 2024 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 6 июня 2024 года  

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,  судей Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,  

при участии в заседании: 

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Радиомера» -  ФИО1, генеральный директор, решение № 2 от 14 августа 2020 года,  ФИО2, представитель по доверенности от 11 августа 2023 года;  

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО3,  представитель по доверенности от 26 декабря 2023 года;  

от третьих лиц: ФГКУ «Войсковая часть 35533» - ФИО4, представитель  по доверенности от 5 мая 2023 года;  

общества с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ» - извещено, представитель  не явился;  

рассмотрев 30 мая 2024 года в судебном онлайн заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Радиомера»  на решение от 17 ноября 2023 года  

Арбитражного суда города Москвы 

на постановление от 21 февраля 2024 года  

Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-205610/2023 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Радиомера» к Федеральной антимонопольной службе 

третьи лица: ФГКУ «Войсковая часть 35533», общество с ограниченной  ответственностью «АСТ ГОЗ»  

о признании незаконным и отмене решения, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Радиомера» (далее - заявитель,  ООО «Радиомера») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о  признании незаконным и отмене решения по делу № 23/44/104/211ГОЗ от 7 июля  2023 года о включении сведений в отношении ООО «Радиомера» в реестр  недобросовестных поставщиков, об обязании исключить запись из реестра  недобросовестных поставщиков.  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФГКУ  «Войсковая часть 35533» и общество с ограниченной ответственностью «АСТ  ГОЗ».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2023 года,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 21 февраля 2024 года, в удовлетворении заявления  отказано.  

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами ООО «Радиомера»  обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в  которой просит отменить оспариваемые судебные акты и направить дело на новое  рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

Судебное заседание проведено с использованием информационной системы  «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) при участии в нем  представителей ООО «Радиомера».  

Представители ООО «Радиомера» в судебном заседании настаивали на  удовлетворении кассационной жалобы, по изложенным в ней доводам.  

Представители ФГКУ «Войсковая часть 35533» и антимонопольного органа  возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить  обжалуемые судебные акты без изменения.  

Общество с ограниченной ответственностью «АСТ ГОЗ», надлежащим  образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в суд своих  представителей не направило, что не является препятствием для рассмотрения  кассационной жалобы в его отсутствие.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав  представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание,  проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации правильность применения норм материального и процессуального  права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых  решения и постановления, в связи со следующим.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам  рассмотрения обращения ФГКУ «Войсковая часть 35533» о включении  информации об ООО «Радиомера» в реестр недобросовестных поставщиков  антимонопольным органом вынесено решение от 7 июля 2023 года   № 23/44/104/211ГОЗ, в соответствии с которым информация о заявителе включена  в реестр недобросовестных поставщиков, а сам заявитель признан уклоняющимся  от заключения контракта.  

Не согласившись с указанным решением, ООО «Радиомера» обратилось  с рассматриваемым заявлением в суд.  

Осуществляя проверку законности оспариваемого решения суд первой  инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исследовав и оценив  доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также  из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности,  установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие  существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание  конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального  закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок  

товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее – Закон о контрактной системе) пришли к выводу о соответствии  оспариваемого решения закону.  

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о  применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в  деле доказательствам соответствуют.  

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение  реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)  осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным  на осуществление контроля в сфере закупок.  

В силу части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в  реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках  закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках  (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом  исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.  

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой  ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения  лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств.  При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за  допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в  течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.  

Вместе с тем основанием для включения в реестр недобросовестных  поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или  от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение,  совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям  Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности  заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и  нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и  срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным  использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным  законодательством порядке.  

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в  реестр недобросовестных поставщиков, по сути, является санкцией за  недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).  

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в  представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность  поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике  размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь  в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит  обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на  несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.  

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых  положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует  исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота,  учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в  том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон  может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное  отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного  поведения.  

В силу подпункта «а» пункта 1 части 3 статьи 51 Закона о контрактной  системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком  в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе проекта  контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает  усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени  участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной  площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на  Официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ,  подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контрактав  соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев,  предусмотренных Законом о контрактной системе). При этом такой участник  закупки в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе,  

одновременно предоставляет Заказчику информацию и документы,  предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе.  

Подпунктом «а» пункта 2 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе  установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения  заказчиком в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе  проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, формирует,  подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать  от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в ЕИС (с  использованием электронной площадки, без размещения на Официальном сайте)  протокол разногласий в случае наличия разногласий в отношении информации,  включенной в проект контракта в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51  Закона о контрактной системе, с указанием информации, не соответствующей  требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и  положениям заявки такого участника закупки.  

Суды первой и апелляционной инстанций верно исходили из того, что в силу  требований части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, если при проведении  конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более  чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается  контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов  ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен  единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже  начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после  предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере,  превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта,  указанный в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в  случае, если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о  закупке), но не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены  контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по  результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с  пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе) и не менее размера  аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).  

Как установлено судами, регламентированной датой подписания ООО  «Радиомера» Контракта с предоставлением обеспечения исполнения  государственного контракта или направления протокола разногласий в ЕИС и на  сайте Оператора специализированной электронной площадки является 28 июня  2023 года.  

Пунктом 1 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что  в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены  требования, предусмотренные частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе и  частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе, такой участник закупки  считается уклонившимся от заключения контракта.  

Подпунктом «б» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной системе  установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается  контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением  случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной  системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный  частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования  пункта 3 части 3 статьи 51 Закона о контрактной системе) и частью 5 статьи 51  Закона о контрактной системе заказчик не позднее одного рабочего дня,  следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований,  предусмотренных частями 3 и 5 статьи 51 Закона о контрактной системе  формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10  статьи 104 Закона о контрактной системе, в день размещения в ЕИС протокола,  предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 части 6 статьи 51 Закона о контрактной  системе, обращение о включении информации об участнике закупки в РНП.  

Заказчиком 21 июня 2023 года размещен в ЕИС, а также на сайте Оператора  специализированной электронной площадки проект контракта, однако ООО  «Радиомера» в регламентированный срок не подписал контракт, а также не  представлено обеспечение исполнения контракта, в связи с чем Заказчиком 29  июня 2023 года размещен протокол признания участника уклонившимся от  заключения контракта от 29 июня 2023 года № 2023/92-33А.  

Суды, критически оценили доводы заявителя о невозможности подписания  контракта в срок из-за поломки компьютера, поскольку поломка технических  

средств является предпринимательским риском и не является обстоятельством,  исключающим обязанность Заказчика признать Заявителя уклонившимся от  заключения контракта.  

Техническая неисправность персонального компьютера и цифровой подписи  не может являться уважительной причиной не подписания заявителем проекта  контракта (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 мая 2021  года № 305-ЭС21-8057).  

Судами также установлено, что дополнительно на уклонение ООО  «Радиомера» от заключения контракта указывают следующие обстоятельства.  

Согласно Протоколу подведения итогов ООО «Радиомера» предложена цена  Контракта в размере 13 815 982,46 руб., что на 26,28% ниже НМЦК, в связи с чем  Контракт, с учетом положений части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе,  заключается только после предоставления ООО «Радиомера» обеспечения  исполнения Контракта в размере, превышающем в полтора раза размер  обеспечения исполнения Контракта, указанный в документации об Аукционе.  

Пунктами 11, 20 части II документации об Аукционе установлено  обеспечение исполнения Контракта в размере 50% от цены Контракта.  

Исходя из указанных положений, сумма обеспечения исполнения Контракта  составляет 10 361 986,85 руб., в то время как заявитель представил независимую  гарантию № V1230255 на сумму 2 811 325,71 руб., полученную 29 июня 2023 года,  после регламентированного срока подписания контракта.  

ООО «Радиомера» при заключении контракта не были приняты  соответствующие меры для избежания нарушения требований Закона о  контрактной системе. Доказательств, свидетельствующих об обратном, в  материалы дела не представлено.  

Суды первой и апелляционной инстанции правомерно установили в  действиях ООО «Радиомера» уклонение от заключения контракта, с чем суд  кассационной инстанции согласен.  

Доводы кассационной жалобы ООО «Радиомера», в том числе о его  ненадлежащем уведомлении о рассмотрении обращения антимонопольным  органом, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций,  им дана надлежащая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.  

Несогласие ООО «Радиомера» с принятыми судебными актами  не опровергает выводы судов об обстоятельствах дела и о применении норм  материального права, основанные на полном и всестороннем исследовании  представленных сторонами доказательств, в связи с чем не может служить  основанием для отмены обжалуемых судебных актов.  

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных  судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств находится за пределами  компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции,  определенных положениям и статей 286, 287 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи  288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием  для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае, по делу не установлено.  

С учетом изложенного, судебные акты являются законными  и обоснованными, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению  не подлежит.  

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 ноября 2023 года постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2024 года по делу   № А40-205610/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без  удовлетворения.  

Председательствующий-судья Р.Р. Латыпова  

Судьи Е.А. Ананьина  

 Ю.С. Петропавловская