Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

                         № А59-2618/2021

г. Владивосток

18 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, Д.А. Самофала,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера»,

апелляционное производство № 05АП-8536/2021,

на решение от 28.11.2021 

судьи И.Н. Веретенникова 

по делу № А59-2618/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 032-122- 18 от 06.11.2018 в размере 153 290 742 рубля 60 копеек, 

третьи лица: администрация г. Южно-Сахалинска,

при участии:

от истца: ФИО2, по доверенности от 11.01.2021 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 0733809, паспорт;

от третьего лица: ФИО3 (в режиме веб-конференции), по доверенности от 25.06.2021 сроком действия на 1 год, диплом о высшем юридическом образовании ВСА 0632180, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» (далее - истец, общество, ООО «СКФ «Сфера») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к муниципальному казенному учреждению городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» (далее - ответчик, учреждение, МКУ «УКС») с исковым заявлением о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 032-122-18 от 06.11.2018 в размере 156 941 362 рублей 21 копейки (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ)).

На основании статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены правовой департамент администрации г. Южно-Сахалинска, администрация г. Южно-Сахалинска.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 28.11.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленное требование в полном объеме. В обоснование своей позиции апеллянт оспаривает выводы суда первой инстанции об отсутствии спора между сторонами относительно стоимости выполненных подрядчиком  по контракту № 032-122-18 от 06.11.2018 работ, а также о согласовании цены контракта в размере 824 266 831 рубля 92 копеек дополнительным соглашением № 5 от 15.12.2020 в период рассмотрения дела № А59-3549/2019, постановлением окружного суда по которому урегулированы разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019, путем установления цены контракта в размере 981 270 038 рублей с НДС, которая не превышает цену контракта, рассчитанную в соответствии подпунктом «г» пункта 4 Правил заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства РФ от 12.05.2017 № 563 (далее - Правила № 563). В этой связи предъявленное подрядчиком в рамках настоящего дела требование о взыскании стоимости выполненных обществом и принятых учреждением работ, составляющей разницу между ценой контракта в размере 1 104 159 135 рублей 06 копеек (981 270 038 рублей (установленная постановлением АС ДВО по делу № А59-3549/2019) + 122 889 097 рублей 06 копеек (стоимость дополнительных работ)) и суммой оплаченных заказчиком работ, является законным и обоснованным. 

Представитель третьего лица по доводам апелляционной жалобы возразил, полагает решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать.   

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы ООО «СКФ «Сфера» неоднократно откладывалось, судебной коллегией приобщены к материалам дела отзыв учреждения на апелляционную жалобу общества, представленные сторонами возражения на процессуальные документы друг друга, а также формы КС-3 №№ 1-21, КС-11 по спорному контракту.

В состав суда, рассматривающего указанное дело, входят: председательствующий судья С.Н. Горбачева, судьи: Д.А. Самофал, И.С. Чижиков.

На основании определения и.о. председателя первого судебного состава от 29.04.2022 в связи с уходом в отпуск судьи И.С. Чижикова произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью Е.Н. Номоконову. 

Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 11.05.2022 до 14 часов 30 минут, после окончания которого судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания с участием тех же представителей участвующих в деле лиц.

Представители истца и третьего лица поддержали в судебном заседании  заявленные правовые позиции по настоящему спору.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что 06.11.2018 между МКУ «УКС» (заказчик) и ООО «СКФ «Сфера» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 032-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по проектированию и строительству объекта «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» (далее - объект), включая выполнение инженерных изысканий, проектной документации, получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выполнение строительно-монтажных работ, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, выполнение иных действий подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту и передать результат работ в объеме необходимом для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки установленные контрактом, получить заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.1 контракта объем выполняемых работ и требуемые характеристики объекта изложены в задании (приложение № 1 к контракту).

Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 контракта по 01.12.2020.

Установленное в документации об электронном аукционе максимальное значение цены контракта (НМЦК) составляет 981 270 038 рублей с НДС (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта (Цкк) определяется в соответствии с протоколом и расчетом цены контракта (Приложение № 3 к контракту) и составляет 824 266 831 рубль 92 копейки с НДС и включает все затраты подрядчика на выполнение всего комплекса работ, указанного в пункте 1.1, с учетом налогов, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения контракта (пункт 2.2 контракта).

Согласно пункту 2.3 контракта, цена контракта (Цк) утверждается сторонами не позднее 10 рабочих дней после получения положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к контракту и включает все затраты подрядчика на выполнение всего комплекса работ, указанного в пункте 1.1 договора, с учетом налогов, сборов и других обязательных платежей, возникающих у подрядчика в рамках исполнения контракта.

Цена контракта определяется по формуле цены контракта после получения положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта капитального строительства. Формула цены контракта: Цк = С + ((Цкк - А) / 2), где:

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства;

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства (значение С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта (значение Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Согласно пункту 2.4 контракта подрядчик не вправе требовать увеличения цены контракта, а заказчик уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения контракта исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В пункте 2 раздела III Задания на проектирование (приложение № 1 к контракту) изложены требования к выполнению сметной документации.

Сметная документация (локальные и объектные сметные расчеты) должна быть составлена базисно-индексным методом в 2-х уровнях цен согласно нормативным документам по ценообразованию и в сметной нормативной базе, действующей на момент окончательной сдачи документации. В текущие цены сметную документацию следует пересчитывать региональными индексами пересчета сметной стоимости Сахалинской области, утвержденными на момент сдачи законченного результата работ. В локальных сметах должны быть показаны накладные расходы, сметная прибыль, все понижающие и повышающие коэффициенты - затраты на проведение согласований производства земляных работ с эксплуатирующими организациями инженерных сетей.

При подготовке сметной документации строительства на стадии «Проектной документации» и «Рабочей документации» не допустить увеличение сметной стоимости строительства объекта, определенной на стадии «Обоснование инвестиций» с учетом результатов проведения технологического и ценового аудита.

По условиям пунктов 4.1, 4.4, 12.4 контракта в редакции дополнительного соглашения № 2 от 07.12.2018 заказчик выплачивает подрядчику аванс на приобретение материалов, изделий, оборудования, необходимых для выполнения работ по контракту, в размере 223 332 643 рублей 58 копеек в следующем порядке:

- в 2018 году в размере лимитов бюджетных обязательств 2018 года в сумме 160 789 420 рублей в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета.

Погашение аванса, выплаченного в 2018 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) путем удержания средств в процентном соотношении аванса к лимитам бюджетных обязательств 2019 года от стоимости выполненных работ до полного погашения.

- в 2020 году в размере 30% от лимитов бюджетных обязательств 2020 года в сумме 62 543 223 рублей 58 копеек в течение 30 дней с даты получения заказчиком надлежаще оформленного счета.

Погашение аванса, выплаченного в 2020 году, производится при расчетах за выполненные работы за расчетный период (календарный месяц) в 2020 году путем удержания средств в размере 30% от стоимости выполненных работ, до полного погашения.

В 2020 году заказчик выплачивает подрядчику аванс после погашения аванса, перечисленного в 2018 году.

В случае изменения лимитов бюджетных обязательств заказчик выплачивает аванс с учетом суммы утвержденных новых лимитов. 

Лимит бюджетных обязательств: 2018 год - 160 789 420 рублей; 2019 год - 455 000 000 рублей; 2020 - 208 477 411 рублей 92 копейки.

Дополнительным соглашением № 3 от 22.03.2019 стороны внесли изменения в пункт 15 Задания (приложение № 1), указав предполагаемую (предельную) стоимость строительства в размере 1 204 826,80 тыс. рублей в соответствии с проведенным технологическим и ценовым аудитом обоснования инвестиций; 981 270,038 тыс. рублей в соответствии с начальной (максимальной) ценой контракта.

Согласно дополнительному соглашению № 4 от 28.03.2019 на основании пункта 2.3 контракта, положительного заключения о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства N 65-1-0023-19 от 27.03.2019, подписанному подрядчиком в одностороннем порядке определена цена контракта (Цк) по формуле: Цк = С + ((Цкк - А) / 2), где:

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства = 1 091 831 020 рублей.

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) = 824 266 831 рубль 92 копейки.

А - переменная, значение которой равно цене контракта (Цкк), так как сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства (1 431 918 830 > 1 091 831 020) = 824 266 831 рубль 92 копейки.

Цена контракта (Цк) = 1 091 831 020 рублей (С) + (824 266 831 рубль 92 копейки (Цкк) - 824 266 831 рубль 92 копейки (А)) / 2.

Согласно обоснованию предельной стоимости строительства объекта 3-044-18-СМ от 2018 года предельная стоимость строительства объекта составляет 1 204 826,80 тыс. руб.

В соответствии с Заключением технологического и ценового аудита обоснования инвестиций от 26.07.2018 № 65-0009-18-ОИ предполагаемая (предельная) стоимость строительства по объекту составляет 1 204 826,80 тыс. руб. с учетом НДС в прогнозных ценах.

При этом экспертной организацией сделаны следующие выводы.

Стоимостные расчеты соответствуют сметным нормативам в области сметного нормирования и ценообразования, сведения о которых включены в Федеральный реестр сметных нормативов, а также физическим объемам работ, конструктивным и другим решениям, предусмотренным документацией обоснования инвестиций.

Письмом от 05.03.2019 общество обратилось к учреждению с просьбой заключить дополнительное соглашение к контракту путем внесения изменений в Техническое задание к контракту в связи с тем, что в Задании к контракту указана стоимость строительства в размере 981 270 038 рублей в соответствии с проведенным технологическим и ценовым аудитом обоснования инвестиций, в то время как подлежит указанию стоимость строительства, определенная с применением укрупненных нормативов цены строительства - 1 204 826 800 рублей (согласно заключению технологического и ценового аудита обоснования инвестиций). 

27.03.2019 получено положительное заключение № 65-1-0023-19 ОАУ «УГЭ Сахалинской области» о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, согласно которому сметная стоимость строительства по объекту, по результатам проверки откорректированной сметной документации (изначально заявлена сметная стоимость 1 431 918,83 тыс. руб. с учетом НДС 20%) с показателем            1 091 831 020 рублей определена достоверно и не превышает объем финансирования -           1 228 324 336 рублей, также предполагаемую (предельную стоимость) строительства, рассчитанную с использованием укрупненных нормативов цены строительства. 

Письмом от 28.03.2019 общество направило в адрес учреждения для подписания дополнительное соглашение № 4 к контракту. 

Ответным письмом от 08.04.2019 учреждение возвратило дополнительное соглашение без подписания и направило обществу дополнительное соглашение № 4 в новой редакции, мотивировав отказ ссылкой на подпункт «в» пункта 4 Правил заключения контрактов, тем, что рассчитанная обществом по формуле цена контракта -          1 091 831 020 рублей превышает цену контракта, установленную с использованием конкурентных способов определения подрядчика и лимиты бюджетных обязательств по объекту - 824 266 831 рублей 92 копеек. 

В редакции дополнительного соглашения № 4, предложенной учреждением, цена контракта (Цк) утверждена в пределах лимитов бюджетных обязательств по контракту в размере 824 266 831 рубля 92 копеек.

Поскольку из дальнейшей переписки сторон следует, что соглашение об определении цены контракта не достигнуто, общество обратилось в арбитражный суд с иском о возложении обязанности исполнить пункт 2.3 муниципального контракта № 032-122-18 от 06.11.2018 и подписать дополнительное соглашение к контракту об утверждении цены контракта (Цк), определенной по формуле цены контракта.

В свою очередь МКУ «УКС» г. Южно-Сахалинска представило встречное исковое заявление о понуждении ООО «СКФ «Сфера» исполнить пункт 2.3 контракта N 032-122-18 от 06.11.2018 путем подписания дополнительного соглашения № 4 в редакции учреждения.

Решением арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-3549/2019, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020, урегулированы разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018, на основании пункта 2.3 контракта, установлена цена контракта (Цк) в размере 824 266 831 рубль 92 копейки,  определенной конкурентным способом.

15.12.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение № 5 к муниципальному контракту от 06.11.2018 № 032-122-18, в соответствии с пунктом 1 которого, цену Контракта (Цк) определенную в соответствии с постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 11.11.2020 по делу №А59- 3549/2019 в размере 824 266 831 рубль 92 копейки с НДС увеличить на основании постановления от 30.11.2020 №3579-ПА об изменении существенных условий муниципального контракта, предметом которого является «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» и утвердить в размере 947 155 928  рублей 98 копеек с НДС.

12.01.2021 ООО «Сфера» обратилось в окружной суд с кассационной жалобой на судебные акты по делу № А59-3549/2019, в результате рассмотрения которой постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.03.2021 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 03.03.2020 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020 по делу № А59-3549/2019 Арбитражного суда Сахалинской области изменены. Первый абзац резолютивной части решения от 03.03.2020 изложен в следующей редакции: «Урегулировать разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018, на основании пункта  2.3 контракта установить цену контракта (Цк) в размере 981 270 038 рублей с НДС». 

Ссылаясь на установленную постановлением Арбитражного суда  Дальневосточного округа от 31.03.2021 № А59-3549/2019 цену контракта в размере            981 270 038 рублей с учетом стоимости выполненных подрядчиком дополнительных работ по спорному контракту, ООО «СКФ «Сфера», полагая, что на стороне МКУ «УКС» образовалась задолженность в размере 152 595 202 рубля 08 копеек, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции счел, что обстоятельство заключения дополнительного соглашения № 5 от 15.12.2020 к спорному муниципальному контракту, в котором цена определена в размере 947 155 928 рублей 98 копеек свидетельствует о том, что окончательная цена контракта между сторонами определена указанной сделкой, ввиду чего внесение на основании постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа изменений в дополнительное соглашение № 4 от 28.03.2019 значения для определения итоговой цены контракта не имеет. При этом указание в тексте дополнительного соглашения № 5 на то, что цена определяется, в том числе в соответствии с Постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 11.11.2020 по делу № А59-3549/2019, в размере 824 266 831 рубль 92 копейки, не  свидетельствует о том, что указанная сумма подлежит безусловной корректировке в отсутствие соглашения сторон об этом. Кроме этого, судом учтено, что  между сторонами отсутствует спор по объемам и стоимости выполненных работ, ввиду чего указанную к взысканию истцом сумму невозможно признать как задолженность за выполненные работы, поскольку к моменту рассмотрения настоящего спора, все работы по контракту выполнены подрядчиком, приняты и оплачены заказчиком на основании подписанных между сторонами без замечаний и возражений актов по форме КС-2.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными выводами суда  первой инстанции по  следующим основаниям.

Обязательственные правоотношения сторон возникли из контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, и регламентированы нормами главы 37 ГК РФ, Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 768 ГК РФ отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В силу части 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса. 

Согласно части 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Из пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе следует, что в извещении об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержаться, в том числе, краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случаях, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, из содержания статей 34, 42 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Согласно пункту 16.1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ предметом контракта может быть одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. Порядок и основания заключения таких контрактов устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 № 19 (ред. от 31.03.2018) «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта» установлено, что в случае заключения контракта, предметом которого является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в порядке и на основаниях, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.05.2017 №  563, в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 4 Правил № 563, в контракте указываются цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также установленные заказчиком в документации о закупке максимальное значение цены контракта и следующая формула цены контракта:

             Цкк - А

    Цк = С + -------, где

                2

С - сметная стоимость строительства (в ценах соответствующих лет) с учетом распределения объемов работ в пределах срока исполнения контракта по годам в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объектов капитального строительства в случаях, установленных части 2 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

Цкк - цена контракта, установленная с использованием конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), или цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем);

А - переменная, значение которой устанавливается равным сметной стоимости строительства, указанной в абзаце четвертом настоящего подпункта (С), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в проектной документации при представлении ее для проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, меньше или равна сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, и равным цене контракта, указанной в абзаце пятом настоящего подпункта (Цкк), в случае если сметная стоимость строительства, указанная в такой документации, больше сметной стоимости строительства, установленной по результатам проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства.

Аналогичные условия определения цены контракта согласованы сторонами в пункте 2.3 рассматриваемого контракта.

Из смысла вышеуказанных норм права следует, что после проведения проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, цена контракта (Цк) может отличаться от цены контракта, установленной с использованием конкурентных способов определения подрядчиков (Цкк).

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.03.2021 по делу № А59-3549/2019 урегулированы разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома в 8 микрорайоне г. Южно-Сахалинска (по адресу: ул. Поповича 18)» от 06.11.2018, на основании пункта  2.3 контракта установлена цена контракта (Цк) в размере 981 270 038 рублей с НДС.

В рамках настоящего спора подрядчиком заявлено требование о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 032-122-18 от 06.11.2018 в размере            156 941 362 рублей 21 копейки, составляющей разницу между ценой контракта в сумме 1 103 724 204 рубля 61 копейки (981 270 038 рублей (установленная постановлением АС ДВО по делу № А59-3549/2019) + 122 889 097 рублей 06 копеек (стоимость дополнительных работ)) и суммой оплаченных заказчиком работ в размере 946 782 842 рублей 40 копеек (824 266 831 рубль 92 копейки (стоимость работ, принятых учреждением с учетом применения понижающего коэффициента приведения стоимости строительства к цене контракта по формам КС-2) + 122 889 097 рублей 06 копеек (стоимость дополнительных работ, предусмотренных дополнительным соглашением № 5 от 15.12.2020 к спорному контракту)).

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указывает, что стороны выразили свою волю, согласовав конечную цену контракта в размере 947 155 928 рублей 98 копеек путем подписания дополнительного соглашения № 5 от 15.12.2020, порядок формирования начальной максимальной цены контракта не относится к предмету настоящего спора. При этом в указанную стоимость контракта включена сумма в размере 122 889 089 рублей 06 копеек, что прямо следует из его содержания и документов, на основании которых было подготовлено дополнительное соглашение, учитывая, что  работы выполнены, приняты и оплачены на сумму 946 782 842 рубля 40 копеек, задолженность перед истцом со стороны ответчика отсутствует.

Таким образом, в рамках настоящего дела в отсутствие спора относительно объемов выполненных по контракту работ разногласия сторон сводятся к определению стоимости работ.

Согласно представленным в материалы дела формам КС-3, КС-11, подписанным с разногласиями, стоимость выполненных ООО «СКФ «Сфера» работ составляет  1 103 724 204 рубля 61 копейка. При этом учреждением с учетом применения понижающего коэффициента приведения стоимости строительства к цене контракта приняты работы на сумму 946 782 842 рубля 40 копеек, приближенную к установленной сторонами дополнительным соглашением № 5 от 15.12.2020 цене контракта в размере          947 155 928 рублей 98 копеек.

Однако  цена работ  в указанном заказчиком размере не может быть признана обоснованной, поскольку в рассматриваемом случае, что также установлено Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.03.2021 по делу № А59-3549/2019, имеющему преюдициальный характер по отношению к настоящему спору, цена контракта подлежит определению по формуле, установленной в подпункте «г» пункта 4 Правил №  563, размер которой, с учетом получения обществом положительного заключения ОАК «УГЭ Сахалинской области» от 27.03.2019 № 65-1-0023-19 о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, составил 1 091 831 020 рублей с НДС, что также не превышает предполагаемую (предельную) стоимость строительства инвестиционного проекта (1 204 826, 80 тыс. руб. в прогнозных ценах с учетом НДС), подтвержденную заключением технологического и ценового аудита обоснования инвестиций от 26.07.2018 № 65-0009-18-ОИ. Указанная цена включает и дополнительные работы.

Вместе с тем, в рамках дела № А59-3549/2019 ООО «СКФ «Сфера», настаивая на определении цены контракта Цк (1 091 831 020 рублей с НДС) по формуле, установленной в подпункте «г» пункта 4 Правил № 563, просило урегулировать разногласия путем установления цены контракта (Цк) в размере 981 270 038 рублей с НДС, которая равняется (НМЦК).

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.03.2021 по делу № А59-3549/2019 урегулированы разногласия сторон, возникшие при заключении дополнительного соглашения № 4 от 28.03.2019 к муниципальному контракту № 031-122-18, путем установления цены контракта (Цк) в размере 981 270 038 рублей с НДС, которая не превышает цену контракта, рассчитанную в соответствии подпунктом «г» пункта 4 Правил № 563. 

При этом упоминаний о заключении дополнительного  соглашения № 5 от 15.12.2020, подписанного сторонами после вынесения постановления апелляционного суда и до обращения общества в окружной суд с кассационной жалобой на судебные акты по делу № А59-3549/2019, кассационная жалоба ООО «СКФ «Сфера» не содержит. 

Предъявляя требование по настоящему делу, подрядчик, определяя цену контракта в сумме 1 103 724 204 рубля 61 копейки (в уточненной редакции, ранее общество рассчитывало стоимость подлежащих оплате работ в общем размере 1 104 159 135 рублей 06 копеек с учетом невыполненных работ на сумму 434 930 рублей 45 копеек, впоследствии исключив указанную сумму из цены контракта), включает в указанную сумму наряду с установленной окружным судом ценой контракта в размере 981 270 038 рублей стоимость дополнительных работ в размере 122 889 097 рублей 06 копеек, оплаченных заказчиком в составе суммы 946 782 842 рублей 40 копеек, что следует из материалов дела, а также расчета самого истца, приведенного в уточненном исковом заявлении и возражениях на пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, датированных 24.02.2022.

Учитывая урегулирование  разногласий по цене контракта окружным судом с учетом максимальной стоимости работ, определенной  положительным  заключением № 65-1-0023-19 ОАУ «УГЭ Сахалинской области» о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства объекта,  фактическую стоимость выполненных работ, подрядчик имеет право на оплату работ в размере, определенном указанным судебным актом. Дополнительное соглашение №5 к контракту подписано до урегулирования разногласий сторон по цене, в этой связи указанная в таком соглашении стоимость работ не может быть признана окончательной.

Таким образом, с учетом изложенного по расчету апелляционной коллегии задолженность заказчика перед подрядчиком по муниципальному контракту № 032-122-18 от 06.11.2018 составляет разницу между определенной в судебном порядке в рамках дела № А59-3549/2019 ценой контракта в размере 981 270 038 рублей и суммой, произведенных учреждением выплат по контракту в размере 946 782 842 рублей 40 копеек, (981 270 038 рублей - 946 782 842 рублей 40 копеек = 34 487 195 рублей 60 копеек), в остальной части, составляющей стоимость дополнительных работ в размере 122 889 097 рублей 06 копеек, оплаченных ответчиком, иск удовлетворению не подлежит.

Изложенные обстоятельства являются основанием для изменения решения суда первой инстанции. 

В порядке статьи 110 АПК РФ подлежат распределению судебные расходы по оплате государственной пошлины за исковое заявление и за подачу апелляционной  жалобы.

 Принимая во внимание удовлетворение искового требования в размере 21,98% от заявленного (в уточненной редакции), расходы, понесенные ООО «СКФ «Сфера» на оплату государственной пошлины по иску, подлежат возмещению ответчиком в размере 43 949 рублей, по апелляционной жалобе – 659 рублей.  

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Сахалинской области от 28.11.2021 по делу №  А59-2618/2021 изменить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения городского округа «Город Южно-Сахалинск» «Управление капитального строительства» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-коммерческая фирма «Сфера» 34 487 195 рублей 60 копеек задолженности, 43 949 рублей государственной пошлины по иску, 659 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, всего – 34 531 803 рубля 60 копеек.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

     С.Н. Горбачева

 

Судьи

     Е.Н. Номоконова

     Д.А. Самофал