АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-24007/17

17 октября 2017 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   17 октября 2017 г.

Полный текст решения изготовлен            18 октября 2017 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Новожиловой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в  открытом судебном заседании  дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Кремень»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района»

о признании незаконным бездействия,

при участии:

от ООО «Кремень»: представитель  ФИО2  по доверенности от  01.12.2016

от МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону -   представитель ФИО3 по доверенности от 29.09.2017

от третьего лица: представитель  ФИО4 по доверенности от 15.03.2017

установил:

общество с ограниченной ответственностью  «Кремень»    (заявитель, ООО «Кремень) обратилось в суд с заявлением к муниципальному казенному учреждению «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону (заинтересованное лицо, МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района») о признании незаконным бездействия.

Определением суда от 16.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 30.12.2016 размещены документация об аукционе и извещение № 4 о проведении электронного аукциона № 0358300256716000007 в редакции  от 30.12.2016. (далее – Извещение).  

В указанном извещении были установлены дата и время окончания подачи заявок -16.01.2017 в 09-00, начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 145 960 581,06 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 3 от 20.01.2017 г. № 0358300256716000007 победителем аукциона признано ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района», с ценой контракта  72 250 487,38 руб.

ООО «Кремень» также являлся участником электронного аукциона. В Единой информационной системе  размещен протокол подведения итогов электронного аукциона от 23.01.2017 № 1697773 участником, предложившим лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона является ООО «Кремень».

Между МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону и ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» заключен муниципальный контракт, что отражено в единой информационной системе 13.02.2017.

ООО «Кремень» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» и ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» с требованиями о признании незаконными действий учреждения по заключению с комбинатом муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 и признании данного контракта недействительным.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2017 заявление принято к производству суда, делу присвоен № А53-4229/17.

Решением суда первой инстанции от 04.05.2017 (определение об исправлении опечатки от 04.05.2017) по делу № А53-4229/17, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 24.07.2017 и постановлением суда округа от 27.09.2017, исковые требования ООО «Кремень» к МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону удовлетворены: признаны незаконными действия муниципального казённого учреждения «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону,  выразившиеся в заключении с акционерным обществом «Комбинат благоустройства Октябрьского района» муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году;признан недействительным  муниципальный контракт от 13.02.2017 № 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году, заключённый между муниципальным казённым учреждением «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону и акционерным обществом «Комбинат благоустройства Октябрьского района». 

Судебные акты мотивированы тем, что банковская гарантия не была внесена в реестр банковских гарантий, то есть считается фактически не представленной (вторая гарантия представлена за пределами срока установленного для совершения действия), участник торгов считается уклонившимся от заключения контракта, заказчик должен был признать победителем торгов второго участника. Признание недействительными договоров, заключенных с победителями торгов, не поставлено в зависимость от факта исполнения. Истец, как второй участник торгов общество не лишен права оспаривания контракта, однако ответчик не является субъектом обязанности по предложению заключения контракта по итогам аукциона, в связи с чем, на него не может быть возложена обязанность в судебном порядке.  Суды, учитывая правовой подход Верховного Суда Российской Федерации (обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) отклонили довод ответчика об отсутствии недобросовестности комбината в предоставлении банковской гарантии. Суды также не приняли во внимание довод ответчика о невозможности признания недействительным контракта, заключенного по результатам аукциона, без признания недействительным результатов аукциона, поскольку  он основан на неверном толковании норм материального права. 

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Учитывая преюдициальную судебных актов арбитражных судов по делу №А53-4229/17 с фактическими обстоятельствами, положенными в основу требований по настоящему иску, отсутствует необходимость повторного доказывания установленных в судебном акте по указанному делу фактов.

Требования по настоящему иску обоснованы тем, что непринятие МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону решения о признании ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района, уклонившимся от заключения муниципального контракта, ограничивает права и законные интересы  ООО «Кремень».

По мнению заявителя, нарушение его  прав и законных интересов выражается в следующем. ООО «Кремень» является участником  аукциона, заявке которого присвоен второй номер. Постольку контракт, заключенный между МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону и ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» признан недействительным судебными актами по делу № А53-4229/17,  постольку с учетом процедуры, предусмотренной статьей 70 Закона N 44-ФЗ заказчик должен принять решение о признании ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» уклонившимся от заключения контракта, победителем торгов должно быть признано ООО «Кремень» и ему заказчик вправе направить проект контракта.

Как указал заявитель, обращение с настоящим заявлением в суд преследует своею целью  добиться результата в виде заключения контракта на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198 - 201 АПК РФ для признания действия (бездействия) незаконным необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия действия (бездействия) закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ регламентирована последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения.

На основании части 1 статьи 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 названного Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 названного Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 названного Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Частью 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 данной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона N 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно части  5  статьи  96  Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В силу положений статьи 59 Закона N 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона N 44-ФЗ, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

Таким образом, по смыслу закона размещение в единой информационной системе протокола комиссии подведения итогов такого аукциона, содержащего вывод о признании участника уклонившимся от заключения контракта, возможно непосредственно по итогам рассмотрения представленного участником документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта.

Одновременно, признание лица уклонившимся от заключения контракта может являться обстоятельством, оценка которого осуществляется судом при рассмотрении соответствующих требований   (пункт 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом ВС РФ 28.06.2017).

Из материалов дела следует что  между победителем аукциона (ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района)  и заказчиком (МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону) подписан муниципальный контракт от 13.02.2017 № 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году, о чем в единой информационной системе размещены соответствующие сведения. 

В ходе рассмотрения спора по делу № А53-4229/17 судом установлен факт предоставления  участником электронного аукциона (ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района») банковской гарантии № КТК/69/2017 от 10.02.2017, выданной АО КБ «Нефтяной альянс», не соответствующей требованиям законодательства (сведения о гарантии не внесены в реестр банковских гарантий на момент заключения контракта в связи с отзывом у гаранта лицензии на осуществление банковских операций) . Оценив доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд признал участника торгов уклонившимся от заключения контракта. 

Таким образом, действия по заключению  муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 признаны незаконными, а сам контракт признан недействительным  судом исключительно по тому основанию, что участник аукциона (ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района») представил заказчику банковскую гарантию, не свидетельствующую об исполнении обязанности по обеспечению исполнения контракта. В свою очередь, заказчик на момент рассмотрения заявок участников аукциона был лишен возможности признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта в порядке предусмотрено частью 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, поскольку банковская гарантия была предоставлена и по сумме  соответствовала требованиям ч. 3 ст. 70 и ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ (данный вывод содержится в абз.6 на стр. 8 постановления 15 ААС от 24.07.2017 по делу № А53-4229/17).

Соответственно, требования о признании незаконными бездействий  МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района», выразившихся в непринятии по результатам рассмотрения заявок участников электронного аукциона решения (оформляется протоколом аукционной комиссии) о признании ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района» уклонившимся от заключения контракта, не являются обоснованными.

Кроме того, обратившись в суд с настоящим заявлением, ООО «Кремень» в  качестве оснований требований приводит те же самые обстоятельства, которые послужили основанием для обращения в суд с иском по делу  №А53-4229/17.

Рассматривая требования заявителя суд исходит из того, что право ООО «Кремень» на судебную защиту на момент рассмотрения настоящего спора реализовано. Так, при рассмотрении спора по делу №А53-4229/17 судами дана оценена сторон заключивших контракт (МКУ «Управление благоустройства Октябрьского района» города Ростова-на-Дону и ОАО «Комбинат благоустройства Октябрьского района) предоставлена необеспеченная банковская гарантия), определены правовое последствия посредством признания недействительным муниципального контракта от 13.02.2017 № 6161563 на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году.

ООО «Кремень» указано, что в случае положительного рассмотрения требований по настоящему заявлению будет восстановлено его право посредством  заключения с обществом, как вторым участником электронного аукциона,  контракта на выполнение работ по содержанию объектов улично-дорожной сети, объектов благоустройства и озеленения на территории Октябрьского района города Ростова-на-Дону в 2017 году.

Вместе с тем,  при рассмотрении апелляционных жалоб сторон по делу №А53-4229/17 Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом при оценке довода апелляционной жалобы  ООО «Кремень» о необходимости  изменения решения суда путем указания на действия, которые обязано совершить учреждение для восстановления нарушенного права общества,  также отмечено следующе (стр. 16-17 постановления от 24.07.2017).

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона о контрактной системе в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Из указанной нормы следует, что на заказчика законом не возложена обязанность по заключению контракта с участником аукциона, занявшего второе место: заказчик вправе, но не обязан предлагать заключить контракт участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона (данная правовая позиция выражена в определении Верховного Суда РФ от 26.12.2016 N 307-КГ16-17236 по делу N А56-88984/2015, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.04.2017 по делу N А53-26622/2016).

Учитывая, выводы судов по делу № А53-4229/17, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения заявления по настоящему делу, принимая во внимание невозможность восстановления прав заявителя тем способом, который он подразумевает заявляя настоящие требования,  суд не находит основания для удовлетворения заявленных требований.

Несмотря на тождество оснований, послуживших для обращения ООО «Кремень» в суд с настоящим заявлением и исковым заявлением по делу № А53-4229/17, судом принято во внимание, что предмет требований по настоящему заявлению и иску рассмотренному по делу № А53-4229/17 отличен, что не позволяет решить вопрос о прекращении производства по настоящему делу.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяНовожилова М. А.