АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620000, г. Екатеринбург, пер. Вениамина Яковлева, стр. 1,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-12/2024

04 марта 2024 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2024 года 

Полный текст решения изготовлен 04 марта 2024 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи М.Ю. Грабовской  при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-12/2024 по заявлению                                ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к УФАС России по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об оспаривании постановления №066/04/14.3-4316/2023 от 26.12.2023,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 21.02.2024,

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности               от 03.04.2023.

Лицам, участвующим в деле процессуальные права и обязанности разъяснены. 

Отводов составу суда, лицу, ведущему протокол, не заявлено.

 

В Арбитражный суд Свердловской области 09.01.2024 поступило заявление ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» к Управлению федеральной антимонопольной службы по Свердловской области об оспаривании постановления № 066/04/14.3-4316/2023 от 26.12.2023.

Определением от 10.01.2024 заявление принято к производству суда, назначено судебное заседание на 07.02.2024.

В материалы дела 06.02.2023 от заинтересованного лица поступил отзыв и ходатайство о приобщении материалов административного дела, а от заявителя дополнительные пояснения. Отзыв, дополнительные документы и пояснения приобщены судом к материалам дела.

В ходе судебного заседания представитель заинтересованного лица ходатайствовал об отложении судебного заседания с целью подготовки дополнительного отзыва с учетом поступивших пояснений. 

Определением от 07.02.2024 судебное заседание отложено на 27.02.2024.

В материалы дела 21.02.2024 заинтересованным лицом представлены копии материалов по спорному административному делу.

Рассмотрев материалы дела, заслушав сторон, суд 

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области №066/04/14.3-4316/2023 от 26.12.2023 общество с ограниченной ответственностью «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение законодательства о рекламе. Обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество не согласно с размером назначенного административного штрафа, считает наказание несоразмерным совершенному административному правонарушению.

Полагая, что указанное постановление является незаконным,                                ООО «ЕКАТЕРИНБУРГ-2000» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом). 

Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 3  Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

 При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно Письму Минкомсвязи России от 29.09.2014 № ДА-П12-17623, понятие «рассылка» следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка также признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Как следует из п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из материалов дела следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило обращение ФИО4 (вх. № 14837-ИП/23 от 10.07.2023) с жалобой на поступление 02.06.2023 в 11:31 на ее абонентский номер 

<

***> смс-сообщения рекламного характера «Скидки до 5000 руб. на популярные смартфоны и планшеты для школьников! Рассрочка 0% на весь ассортимент. Подробности – в салонах связи Мотив» от адресата «MOTIV», согласие на получение которого заявитель не давал.

Как указала заявитель, она является абонентом ООО «Екатеринбург-2000» с 14.12.2022 и 28.05.2023 оформила претензию в адрес ООО «Екатеринбург-2000» в офисе оператора связи «Мотив» по адресу: 

<

...>, в которой просила прекратить обработку персональных данных в рекламных целях, а также запретила их передачу третьим лицам с момента получения данной претензии.

Согласно ч.1 ст.28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются как непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (п.1), так и сообщения и заявления физических и юридических лиц, указывающие на наличие события административного правонарушения (п.3).

Так, поводом к возбуждению административного дела явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Свердловского УФАС России данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, при принятии по обращению физического лица, Решения Свердловского УФАС России от 07.11.2023 по делу №066/05/18-3182/2023, а именно распространение 02.06.2023 в 11:31 на абонентский номер 

<

***> посредством смс сообщения рекламной информации «Скидки до 5000 руб. на популярные смартфоны и планшеты для школьников! Рассрочка 0% на весь ассортимент. Подробности – в салонах связи Мотив» от адресата «MOTIV», нарушающей ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), поскольку она распространена без предварительного согласия адресата на получение рекламы.

ООО «Екатеринбург-2000» в письменных объяснениях (вх. № 22632-ЭП/23 от 1.10.2023), а также на заседании комиссии сообщило следующее.

При заключении и оформлении договора № 1590131 от 14.12.2022, по которому был присоединен абонентский номер 

<

***>, абонент выразила согласие на получение информационных сообщений об акциях, проводимых оператором связи, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи.

Вместе с тем ООО «Екатеринбург-2000» считает факт обращения абонента в Свердловское УФАС России конклюдентным действием, выражающим отказ от получения рекламных сообщений от оператора. В связи с этим, Обществом приняты организационно-распорядительные меры по прекращению указанных сообщений на абонентский номер 8- 952-134-74-43 посредством их блокировки.

В соответствии со ст. 15 Закона о персональных данных, обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено (ч.1); Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных, указанную в части 1 настоящей статьи (ч.2). Включение в реестр рассылки является обработкой персональных данных.

Кроме того, согласно ч.2 ст.44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной               (ч. 3 ст.44.1 Закона о связи).

В силу ч. 1 ст.46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 Закона о связи определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. «а» п. 2 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161, относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений, рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

С короткого номера «MOTIV» 02.06.2023 на абонентский номер 

<

***> направлены смс, одно из которых сообщало о проходящих акциях в офисах сотового оператора связи Мотив

Короткий номер «MOTIV» принадлежит оператору сотовой связи                          ООО «Екатеринбург2000» и используется для отправки сервисных, информационных сообщений об акциях, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи, абонентам оператора (свидетельство о регистрации ТЗ «МОТИВ» приложено).

Направление указанного рекламного сообщения осуществлялось                            ООО «Екатеринбург2000», что подтверждается материалами дела. 

Таким образом, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО «Екатеринбург-2000», инициировавший рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту.

ФИО4 28.05.2023 обратилась в офис обслуживания Мотив с претензией, в которой просила прекратить обработку персональных данных и передавать их третьим лицам в рекламных целях. Поскольку требования абонента соответствовали абз. 4 п.4 ПП № 1342 от 09.12.2014, они удовлетворены оператором сотовой связи. Обработка персональных данных и передача их третьим лицам в рекламных целях (рекламные сообщения или звонки от партнеров оператора) была прекращена. При этом отзыва согласия на получение информационных сообщений об акциях, проводимых оператором связи, рекламной и иной информации, распространяемой по сетям связи, направляемых непосредственно обществом, в адрес оператора не поступало.

При указанных обстоятельствах суд пришёл к выводу, что заявителем распространена реклама по сети подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» и влечет наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Смс-сообщение от 02.06.2023 о проходящей акции в офисах Мотив направлено абоненту неправомерно.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Заявителем не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства не был обеспечен. При данных обстоятельствах суд считает, что состав вменяемого административного правонарушения установлен и доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18, п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Штраф назначен в установленном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.  Кроме того, при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Вместе с тем согласно ч. 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Материалами дела подтверждается, что обществом незамедлительно приняты организационно-распорядительные меры по прекращению рассылки на абонентский номер, то есть предприняты все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства; общество не привлекалась по инкриминируемому составу более года, соответственно, возможно снизить административный штраф ниже низшего предела, что будет отвечать принципам справедливости и соразмерности наказания.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, суд считает возможным снизить размер наложенного на общество административного штрафа до 50 000 руб.

При таких обстоятельствах требования заявителя следует удовлетворить частично, признав незаконным оспариваемое постановление в части суммы штрафа, превышающей 50 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 26.12.2023 о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. в рамках административного дела №066/04/14.3-4316/2023 в части размера штрафа,  превышающего 50 000 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.

Судья                                                                                 М.Ю. Грабовская